CAPÍTULO I OBJETIVOS DA ATUAÇÃO DAS AUTORIDADES DE DEFESA DA
C. Ilícito por objeto e ilícitos por efeitos
Como mencionamos, a leitura do caput do artigo 36 da Lei 12.529/11 induz a interpretação de que existem duas hipóteses distintas de infração à ordem econômica, a saber, (a) uma ligada aos potenciais efeitos da conduta do agente econômico referida como ilicitude por efeitos; e (a) outra ligada à intenção do agente econômico referida como ilicitude por objeto.
Desse modo, seria possível concluir que as infrações de mera conduta são passíveis de repressão pelas autoridades antitruste. Engana-se, no entanto, aquele que acredita que a existência de duas hipóteses distintas de responsabilização não é alvo de discussões pela doutrina brasileira.
Calixto Salomão Filho situa a discussão afirmando que a decisão por um ou por outro elemento é relevante e tem impactos práticos42.
42 SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As Condutas. 3ª edição. São Paulo: Ed. Malheiros, 2007, p. 94-5.
Caso se adote uma posição de que a política antitruste deve maximizar a eficiência, concluir-se-á que é sempre necessário algum grau de potencialidade dos efeitos previstos pelo artigo 36 para que reste configurada uma infração à ordem econômica. Em outras palavras, para aqueles que entendem que a política antitruste tem como objetivo maximizar a eficiência, não há infração de mera conduta.
Por sua vez, para aqueles que acreditam a política antitruste também tem como objetivo a valorização do bem jurídico da concorrência, é razoável defender que a legislação prevê duas hipóteses de responsabilização distintas, a saber, tanto por potencialidade de efeitos, como por objeto (já que esta confere importância para a intenção do agente econômico).
Para Calixto, a Lei prevê dois critérios alternativos para a configuração de infração à ordem econômica: (a) adoção de conduta que tenha a potencialidade de gerar um dos efeitos previstos nos incisos I a IV do artigo 36; e (b) adoção de conduta que tenha como objetivo de gerar um efeito anticoncorrencial43.
No mesmo sentido, Forgioni ensina que nos Estados Unidos e na Europa, a demonstração de posição dominante pelo agente econômico investigado é condição necessária para a intervenção antitruste. No entanto, no Brasil, a Lei 12.529/11 e as leis anteriores apresentam duas hipóteses distintas de responsabilização, a saber, (a) quando a conduta tem o potencial de gerar efeitos lesivos à concorrência; e (b) quando o agente econômico tem a intenção de afetar a concorrência. Desse modo, afirma: “Entre nós, não é necessário deter posição dominante para infringir a ordem econômica” 44.
Por sua vez, Roberto Taufick discorda dessa posição elencando três motivos. Primeiro, porque as infrações de mera conduta tradicionalmente estão associadas à penalização de caráter moral, tal como se dá com a omissão de socorros, violação de domicílio e o racismo, o que não é o objetivo do combate a infrações contra a ordem econômica. Segundo, conforme previsto pela própria Lei 12.529/11, a repressão a infrações à ordem econômica tem como objetivo tutelar a coletividade e, portanto, não teria como papel reprimir condutas que não tenham qualquer potencial de lesar a competitividade. Terceiro, como o combate a infrações contra a ordem econômica tem natureza jurídica de direito administrativo sancionador,
43 Ibid., p. 94-5.
44 FORGIONI, op. cit., p. 137.
aplicam-se, por analogia, princípios de direito penal como a inimputabilidade de crimes impossíveis45.
Paulo Lilla também defende que a configuração de infração à ordem econômica depende da demonstração de que o agente econômico detém posição dominante no mercado relevante afetado pela conduta, sendo isso uma condição para que a conduta tenha potenciais impactos sobre a concorrência46
No mesmo sentido, é a posição adotada por Vicente Bagnoli que afirma que o CADE sempre aplicou o artigo 36 (e o correspondente em legislação anterior) analisando os potenciais efeitos das infrações, de modo que não há de se falar em infração por objeto47.
O mesmo posicionamento também é adotado por Eduardo Gaban e Juliana Domingues que afirmam que se uma conduta não restringe a livre-concorrência, seja de forma efetiva seja de forma potencial, não restará caracterizada a conduta anticoncorrencial48.
Independentemente da discussão doutrinária, que como vimos é bem dividida, o CADE já emitiu decisões sobre a Lei 12.529/11 nas quais admitiu a existência de duas hipóteses distintas de responsabilização49. Desse modo, o entendimento atual do CADE é que constitui uma infração contra a ordem econômica qualquer ato que tenha como objetivo ou como efeito potencial um dos efeitos listados nos incisos do artigo 36, a saber, I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
Vicente Bagnoli refere-se aos incisos do artigo 36 da Lei 12.529/11 como “os delitos-fim” e explica que a tipologia aberta da Lei é necessária para que se possa combater as infrações concorrenciais uma vez que elas se referem a relações econômicas 50. No mesmo sentido, é a explicação dada por André Gilberto que afirma que a referência a tipos abertos
45 TAUFICK, ROBERTO DOMINGOS. Nova Lei Antitruste Brasileira. Avaliação Crítica, Jurisprudência, Doutrina e Estudo Comparado. São Paulo: Almedina, 2017, p. 201.
46 LILLA, Paulo Eduardo. Propriedade Intelectual e Direito da Concorrência. Uma abordagem do Acordo TRIPS. São Paulo: Quartier Latin, 2014, p.264.
47 BAGNOLI, Vicente. Direito Econômico e Concorrencial, 7ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p.
360.
48 GABAN, Eduardo Molan. DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste, 4ª edição, São Paulo: Ed.
Saraiva, 2016, p. 167.
49 Bagnoli referiu-se ao voto emitido pelo Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no Processo Administrativo nº 0812.006923/2002-18. In BAGNOLI, op. cit.,, p. 361.
50 BAGNOLI, op. cit., p. 358-359.
tem como objetivo viabilizar que a interpretação da Lei seja construída conforme “a evolução das práticas econômicas, da sociedade e do próprio direito.” 51
Os efeitos previstos pelos incisos do artigo 36 são praticamente os mesmos previstos no o artigo 173, § 4º da Constituição Federal (e analisados no tópico anterior), com a adição do inciso IV que se refere a “exercer de forma abusiva posição dominante”, o qual se passa analisar.
(a) Exercer de forma abusiva posição dominante
De início, cabe destacar que Sergio Bruna defende que poder econômico e posição dominante são fenômenos distintos. O agente econômico em posição de dominante detém quantidade substancial de poder econômico a ponto de poder exercer influência determinante sobre a concorrência, seja no que se refere ao processo de formação de preços, no volume da oferta ou da demanda, o que lhe proporciona significativa independência em relação aos demais agentes econômicos atuantes no mercado relevante52.
Paula Forgioni pondera que a detenção de posição dominante não constitui uma violação (aliás, como previsto pelo paragrafo 1º do próprio artigo 36), de modo que nem todo o ato praticado por empresa será considerado uma violação à ordem econômica53.
No entanto, é correto concluir que determinadas condutas permitidas para agentes econômicos sem posição dominante são proibidas para agentes que detenham posição dominante. Por consequência direta, é licito que agentes econômicos que detêm posição dominante sejam responsabilizados por infração à ordem econômica se praticarem a mesma conduta praticada por seus concorrentes que não detenham posição dominante. Portanto, é correto concluir que agentes econômicos usufruem de posição dominante detêm uma responsabilidade especial de não permitir que seu comportamento limite ou prejudique a concorrência54.
51 GILBERTO, op. cit., p. 48.
52 BRUNA, op. cit., p. 115.
53 FORGIONI, Paula A . op. cit., p. 144.
54 JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. EU Competition Law. Text, Cases, and Materials. 4ª edição, Oxford, 2011, p.366.
§ 4º Classificações de ilícitos antitruste