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A impossibilidade absoluta de executar uma decisão da Comissão pode ser de natureza jurídica, “quando decorre decisões tomadas pelos órgãos jurisdicionais

nacionais, desde que essas decisões sejam conformes ao direito da União”.164

As decisões da Comissão gozam de uma presunção de legalidade, e, como tal, enquanto não forem revogadas, anuladas ou declaradas inválidas, produzem os seus efeitos jurídicos mesmo quando objeto de impugnação junto de um tribunal nacional.165

Por outro lado, os tribunais nacionais, sujeitos ao princípio da cooperação leal (art. 4º, n.º3 do TFUE), devem “tomar todas as medidas gerais ou especiais capazes de

assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes do direito da União e abster-se das que são suscetíveis de comprometer a realização dos objetivos do Tratado”166.

Assim, a simples impugnação junto dos tribunais nacionais de uma decisão da Comissão não retira o carácter de execução imediata da decisão, isto é, não suspende os seus efeitos. Os tribunais nacionais têm mesmo o dever de não aplicar uma norma processual que automaticamente suspenda os efeitos de ações impostas contra processos de recuperação de auxílios.167

De facto, mesmo quando os órgãos jurisdicionais nacionais consideram que a decisão da Comissão é ilegal, a suspensão de um processo de recuperação só é possível quando se encontrarem preenchidas as condições estabelecidas no ac. Zuckerfabrik168 e no ac. Atlanta Fruchthandelsgesellschaft169.

Admitem estes acórdãos que a suspensão pode ser decretada apenas na presença dos seguintes requisitos: a existência de sérias dúvidas sobre a validade da decisão (devendo o tribunal nacional reenviar a questão ao TJUE); existir urgência, sendo a medida provisória necessária a evitar que a parte sofra um prejuízo grave e irreparável; que o órgão jurisdicional tome em consideração os interesses da UE (principalmente ponderando se o ato comunitário não ficaria privado de qualquer efeito útil na falta de imediata aplicação); por fim, que na apreciação destas condições o tribunal respeite as decisões dos tribunais da UE sobre a legalidade da decisão, ou um despacho em processo comunitário relativo a medidas provisórias semelhantes.

164

TJ (527/12:49).

165

Conclusões do A.G. WAHL (527/12:89).

166 TJ (527/12:56). 167 LENAERTS (2014:128). 168 TJ (143/88:33); TJ (527/12:57). 169 TJ (465/93:43).

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Reunindo-se estas condições, e ordenando o tribunal nacional a suspensão do processo de recuperação, é o Estado-Membro obrigado a respeitar as medidas provisórias adotadas pelo órgão jurisdicional. E só aqui é que pode existir uma impossibilidade jurídica absoluta de recuperação.170

Note-se que esta impossibilidade apenas pode ser invocada no caso de a ação por incumprimento contra o Estado-Membro ser intentada na pendência da decisão do órgão jurisdicional nacional (ou, melhor dizendo, na pendência da resposta pelos tribunais da UE quanto à legalidade da decisão). Concluindo, a impossibilidade jurídica absoluta destina-se não tanto a justificar a não recuperação do auxílio, mas antes a justificar o seu atraso.

Da análise da impossibilidade absoluta de execução, retiramos que, além de se encontrar sujeita a critérios demasiado rigorosos, esta não encontra nenhuma definição específica no DUE, o que dificuldade a sua alegação pelos Estados-Membros – não devendo, nesse sentido, ser considerada um verdadeiro meio de defesa.

170

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Conclusões

1. No início referíamos que a nossa grande questão se reconduzia a saber se a obrigação de recuperação seria verdadeiramente uma consequência inevitável, ou se, devido a situações excecionais, poderia ser preterida. Mais referíamos o princípio das expectativas legítimas e a impossibilidade absoluta como duas dessas situações excecionais invocáveis para evitar o cumprimento da decisão da Comissão.

2. Elofsson, no seu trabalho de dissertação, já aqui citado, apelidava o princípio das expectativas legítimas como o “airbag vazio” do regime de auxílios.171

Somos obrigados não só a concordar com essa expressão, com a nela incluir aos casos de impossibilidade absoluta de execução, uma vez que, se é verdade que os conceitos são aceites pelo Tribunal, não é menos verdade que, em relação ao primeiro, o Tribunal acaba por estabelecer um limiar tão alto que se torna inalcançável, e que, em relação ao segundo, não o concretiza de forma a que possa ser efetivamente aplicado.

3. De facto, o mais frequente é nem os Estados-Membros, nem os beneficiários, poderem seguramente alegar estas circunstâncias excecionais para não proceder à recuperação/restituição – o que, numa rule of law, onde o princípio da defesa deveria primar, se torna incompreensível.

4. Ao falar das expectativas legítimas, citamos autores172, com eles concordando, que defendiam a abordagem restrita deste princípio. Todavia, acreditamos que uma aplicação do princípio assim entendido só deveria ter lugar na inexistência de dúvidas quando ao caráter de auxílio da ajuda.

5. Nem sempre os beneficiários de determinado auxílio se encontram em posição, ou dispõem de fundos, para averiguar da legalidade do auxílio ou do cumprimento da obrigação de notificar. Nos casos de fronteira, isto é, nos casos

171

ELOFSSON (2010:33). 172

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em que é de difícil perceção se determinado benefício constitui um auxílio de Estado, o princípio das expectativas legítimas deveria ser considerado prevalente, ou, pelo menos, atenuante, de forma a melhor proteger quem confia na atuação do seu Estado como sendo legal.173

6. Em relação à impossibilidade absoluta de execução, é necessário em primeiro lugar concluir que nem a jurisprudência, nem a Comissão, oferecem uma noção doutrinal, passível de ser adaptada a um qualquer caso concreto. A definição é antes dada pela negativa, isto é, pelo elenco de circunstâncias em que não existe uma séria impossibilidade.

7. Assim, a impossibilidade absoluta não pode ser reconduzida a dificuldades práticas de recuperação do auxílio, como o número extenso de beneficiários. As dificuldades administrativas, políticas e legais também não chegam ao patamar da impossibilidade; para mais, o Estado-Membro tem de provar que, de facto, relativamente àquele determinado auxílio, o meio escolhido para operar a recuperação era o único possível, ou, não o sendo, que propôs alternativas de execução à Comissão.

8. Não basta igualmente o simples juízo de prognose sobre as dificuldades de recuperação; tem de existir um esforço real do Estado174 junto dos beneficiários do qual emerge a impossibilidade de executar.

9. Uma outra conclusão a que chegamos é que, para o TJUE e para a Comissão, raramente é impossível executar a decisão da Comissão.

10. Em boa verdade, se o Tribunal aceitasse a defesa dos Estados-Membros com base na impossibilidade absoluta de forma frequente (como os Estados pretendem ao invocar qualquer dificuldade que encontrem, mesmo sem procurar outras opções viáveis), estar-se-ia a pôr em causa todo o regime de auxílios existente na União.

173

Esta questão tem de, obrigatoriamente, ser também avaliada do lado dos concorrentes da empresa beneficiária, pois, apesar de continuarmos a defender que o beneficiário, nos casos limite, deve ter uma “culpa atenuada”, não podemos esquecer que a distorção introduzida no mercado pode ter causado danos a uma empresa concorrente. Nesses casos, a responsabilidade deveria recair sobre o Estado-Membro, verdadeiro violador das regras de DUE, e não sobre o beneficiário. Mas, reiteramos, apenas nos casos limite.

174

Isto pois o Estado, no cumprimento das suas obrigações por violação do TFUE e do Reg. de Processo, deve utilizar todos os meios à sua disposição para eliminar a distorção da concorrência causada pelo auxílio ilegal e incompatível concedido.

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11. Se a recuperação de um auxílio é a consequência lógica e necessária de um auxílio ilegalmente prestado, colocar em causa a restituição é colocar em causa a atribuição de um auxílio fora dos trâmites do art. 108º e do Reg. de Processo. O caráter imperativo e o efeito útil dessas normas seriam anulados.

12. Nesse sentido, e se, pelo lado do beneficiário, é possível entender a existência de expectativas legítimas que devem ser protegidas (devendo nesse sentido o regime atualmente aplicado ser suavizado), pelo lado do Estado-Membro é difícil compreender a violação do DUE, e, consequentemente, fácil perceber a reticência do Tribunais em “apagar” a violação através da procedência de uma impossibilidade absoluta de recuperação.

13. O regime de auxílios de Estado, na sua totalidade, cada vez mais se tem tornado essencial na política interna da União. Todavia, as dificuldades que nascem do protecionismo estatal, e que, devido às condições económicas atuais de muitos países da UE, irão certamente crescer, colocam em questão a necessidade de flexibilizar as regras aplicáveis, especialmente no caso de um auxílio ilegal sobre o qual tenha existido uma decisão de recuperação.

14. Os Estados-Membros, por mais que tentem levar a bom porto a concretização do mercado comum, terão sempre em mente os interesses nacionais – e a obrigação de recuperar um auxílio de um beneficiário que, por exemplo, se encontre quase falido, sendo que a sua efetiva falência pode ter consequências desastrosas naquele meio específico175, pode nem sempre ser a melhor opção para manter o mercado concorrencial e apagar os efeitos negativos introduzidos pelo auxílio concedido.

175

Falamos de desemprego, por exemplo, mas também do efeito bola de neve que a insolvência de uma empresa por ter relativamente aos seus credores.

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