Inconstitucionalidade formal

Conforme Lenza (2008), a desobediência ao critério formal resulta em inconstitucionalidade por vício formal, que diz respeito ao processo de formação da lei (processo legislativo), cuja mácula pode estar tanto na fase de iniciativa como nas demais fases do processo de formação da lei.

A inconstitucionalidade é formal, extrínseca, quando se verifica que o vício está na feitura da norma, no modo de elaboração, que vai desde a iniciativa até a sua inserção no ordenamento jurídico, e como explana Lenza (2008, p. 130), “o vício formal decorre da afronta ao devido processo legislativo de formação do ato normativo, isto nos dá idéia de dinamismo, de movimento”.

Complementando, prossegue Lenza (2008, p. 129) sobre inconstitucionalidade formal:

Verifica-se quando a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vício em sua “forma”, ou seja, em seu processo de formação, vale dizer, no processo legislativo de sua elaboração, ou, ainda, em razão de sua elaboração por autoridade incompetente.

Ainda e demonstrando a ligação existente entre a formalidade constitucional e a legalidade, as palavras de Moraes (2008, p. 701):

O art. 5º, II, da Constituição Federal, consagra o princípio da legalidade ao determinar que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Como garantia de respeito a este princípio básico em um Estado Democrático de Direito, a própria constituição prevê regras básicas na feitura das espécies normativas. Assim, o processo legislativo é verdadeiro corolário do princípio da legalidade, como analisado no capítulo sobre direitos fundamentais, que deve ser entendido como ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de espécie normativa devidamente elaborada de acordo com a s regras de processo legislativo constitucional (arts. 59 a 69, da Constituição Federal).

Assim, a inconstitucionalidade formal de lei ou ato normativo é decorrente da inobservância ou desobediência de normas previstas constitucionalmente, quanto a requisitos de procedimento na feitura da lei, e esse também é o entendimento de Araujo e Nunes Junior (2003, p. 25):

O parâmetro formal diz respeito às regras constitucionais referentes ao processo legislativo, vale dizer, aos meios constitucionalmente aptos a introduzir normas no sistema jurídico. A inobservância dessas regras procedimentais gera a inconstitucionalidade formal ou nomodinâmica desse ato normativo.

No mesmo sentido é o ensinamento de Motta (2010, p. 691):

A incompatibilidade entre a forma de tramitação (ou a competência para iniciativa legislativa) de um projeto de lei com o que determina o processo legislativo constitucional.

Bastos, (1999, p. 324) também disserta sobre o tema:

A inconstitucionalidade formal diz respeito tão somente a um desvio na elaboração do ato. Por sua vez, ela é sempre total. [...].

O controle formal é estritamente jurídico. Confere ao órgão incumbido a competência para examinar a conformidade das leis com a Constituição, do ponto de vista de observância das formas estatuídas, se a r

regra não fere uma competência deferida constitucionalmente a um dos poderes. Tal controle é técnico. Não examina o conteúdo ou substância da lei em exame. O controle formal revela um poder de hermenêutica, não de legislação.

Desse modo, a inconstitucionalidade formal da lei surge quando a lei, não tendo se submetido às normas constitucionais pré estabelecidas para seu surgimento no mundo jurídico, a norma passa pelo controle de constitucionalidade, de acordo com Moraes (2008, p. 701):

Assim sendo, a inobservância das normas constitucionais de processo legislativo tem como conseqüência a inconstitucionalidade formal da lei ou ato normativo produzido, possibilitando pleno controle repressivo de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário, [...].

No entanto, Clève (2000, p. 39), descreve que a inconstitucionalidade formal didaticamente se divide, em inconstitucionalidade orgânica e inconstitucionalidade formal propriamente dita, para facilitar o entendimento sobre o assunto:

A inconstitucionalidade orgânica, decorrente do vício da incompetência do órgão que promana o ato normativo, consiste numa das hipóteses de inconstitucionalidade formal. Diz-se que uma lei é formalmente inconstitucional quando elaborada por órgão incompetente (inconstitucionalidade orgânica) ou quando segue procedimento diverso daquele fixado na Constituição (inconstitucionalidade formal propriamente dita).

E conclui, então, Clève (2000, p. 39): “pode, então, a inconstitucionalidade formal resultar de vício de elaboração ou de incompetência”.

Lenza (2008, p. 130-131), também divide ainda a inconstitucionalidade formal em três classes: inconstitucionalidade formal orgânica, inconstitucionalidade formal propriamente dita e em inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato:

a) Inconstitucionalidade orgânica: a inconstitucionalidade orgânica decorre da inobservância da competência legislativa para elaboração do ato. Nesse sentido, para se ter um exemplo, o STF entende como inconstitucional lei municipal que discipline sobre o uso do cinto de segurança, já que se trata de competência legislativa da união, nos termos do art. 22, XI, legislar sobre trânsito e transporte. [...].

b) Inconstitucionalidade formal propriamente dita: por sua vez, a inconstitucionalidade formal propriamente dita decorre da inobservância do devido processo legislativo. Podemos falar, então, além de vício de competência legislativa (inconstitucionalidade orgânica), em vício no procedimento de elaboração da norma, verificado em dois momentos distintos: na fase de iniciativa ou nas fases posteriores. c) Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo: [...] valemo-nos dos exemplos trazidos por Clèmerson Merlin Clève, quais sejam, a edição de medida provisória sem a observância dos requisitos da relevância e urgência (art. 62, caput) ou a criação de Municípios por Lei estadual sem a observância dos requisitos do art. 18, § 4º.

Para o caso presente não há relevância o aprofundamento dessa temática, cumprindo apenas lembrar-se que a inconstitucionalidade orgânica, citada por Lenza e por Clève, é detectada quando órgão legislativo incompetente para elaboração de uma norma ou ato

normativo o faz, ou seja, é o que ocorre quando determinada matéria somente pode ser tratada em âmbito federal, mas o município legisla sobre o assunto, contrariando a formalidade orgânica do ato ou norma.