4. JUSTIÇA, PROCESSO E INSTRUMENTALIDADE
4.1 INSTRUMENTALISMO EXACERBADO DO PROCESSO
Uma das mais importantes funções do processo é servir de marco que diferencia a rule by law da rule by fiat.253 A idéia de que existem normas – leis, precedentes, moralidade política, etc. – conduz quase que automaticamente à idéia de que um processo judicial de resolução de conflitos serve de instrumento de declaração e efetivação de tais normas. Porém, existe uma visão distorcida desse fenômeno, que aqui se denomina de instrumentalismo exacerbado do processo.254 Como colocado por Gerald Postema, para Bentham, “o objeto ou propósito do direito processual é servir aos fins do direito material. Isso, diz Bentham, ‘não é somente um uso do [direito processual], mas o seu único uso’”.255
O instrumentalismo exacerbado do processo afirma que tudo o que importa num processo judicial é a obtenção de um resultado justo do ponto de vista material. Não teria qualquer relevância o processo de tomada da decisão, mas somente a decisão em si mesma. Essa perspectiva está intimamente ligada a uma visão ativista de Estado e a uma jurisdição que tem por escopo a implementação de políticas e não a defesa de direitos.256 Esses aspectos são destacados por Mirjan Damaška:
253 “É significativo que a maior parte das disposições da Carta de Direitos sejam processuais, pois é o
processo que marca muito a diferença entre o Estado de Direito e o Estado Autoritário.” A frase é do Justice Douglas, ao decidir o caso Winsconsin v. Constantineau (400 U.S. 433, 436 (1971). Tradução livre do origianl: “It is significant that most of the provisions of the Bill of Rights are procedural, for it is procedure that marks much of the difference between rule by law and rule by fiat.” Foi em parte citada por: CAPPELLETTI, Mauro. Trends of ‘Procedural Justice’ in Contemporary Europe, Rechtsstaat und Menschenwürde: Festschrift für Werner Maihofer zum 70. Geburtstag, coord. A. Kaufmann, W. Maihofer, E.J. Mestmäcker, H.F. Zacher. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1988, p. 64.
254 Tal visão é atribuível, em parte, à teoria utilitarista do processo desenvolvida por Jeremy Bentham. Cf.
MASHAW, Jerry L. Administrative Due Process... op. cit., p. 895; POSTEMA, Gerald. The Principle of Utility and the Law of Procedure: Bentham’s Theory of Adjudication, 11 Ga. L. Rev. 1393, 1402, (1976- 1977).
255 POSTEMA, Gerald. The Principle of Utility… op. cit., p. 1396. Tradução livre do original: “The object of
purpose of procedural law is to serve the ends of substantive law. This, says Bentham, ‘is not only a use of [procedural law], but the only use for it.’”
256 As diferentes imbricações entre o tipo de Estado e os diferentes escopos do processo judicial são
No processo judicial do Estado reativo, decisões são justificadas mais em termos da eqüidade dos procedimentos empregados do que em termos da precisão dos resultados obtidos. Em contraste, regras processuais e regulamentos em um Estado ativista ocupam uma posição muito menos importante e independente. O processo é basicamente o servo do direito material. Se o propósito do processo judicial é a realização de políticas estatais em casos contingentes, então decisões são legitimadas primariamente em termos do correto resultado que elas incorporam.257
Nesses dois tipos ideais de Estado, um dá mais ênfase aos resultados obtidos pelo processo judicial e outro dá mais ênfase aos meios de obtenção de tais resultados. Mesmo que nenhum Estado real se apresente exatamente como tais tipos ideais,258 é importante tê- los em mente a fim de que se possa ter uma visão mais ampla do que aquela permitida pela visão do instrumentalismo exacerbado. É importante, desde logo, salientar que a visão do instrumentalismo exacerbado é completamente incompatível com um Estado de Direito constitucional, ainda mais se a constituição contém direitos fundamentais de natureza processual como a cláusula do devido processo.259
Certo é que algum tipo de processo é absolutamente necessário para o sucesso das instituições jurídicas em particular e do próprio direito em geral. Essa afirmação é suficiente para se perceber que o processo judicial tem, evidentemente, uma função instrumental. A instrumentalidade do processo constitui, portanto, aspecto essencial do estudo do direito processual. O que não se pode admitir é a visão do instrumentalismo exacerbado, segundo a qual o processo não tem nenhum valor em si mesmo, servindo única e exclusivamente de instrumento de realização do direito material. Se o processo não
257 DAMAŠKA, Mirjan. The Faces of Justice and State Authority – A Comparative Approach to the
Legal Process. New Haven: Yale University Press, 1986, p. 148. Tradução livre do original: “In the legal process of the reactive state, decisions are justified more in terms of the fairness of procedures employed than the accuracy of results obtained. In contrast, procedural rules and regulation in an activist state occupy a much less important and independent position: procedure is basically a handmaiden of substantive law. If the purpose of the legal process is to realize state policy in contingent cases, decisions are legitimated primarily in terms of the correct outcome they embody.” Damaška trabalha com esses conceitos como se fossem tipos ideais weberianos, que não encontram um equivalente no mundo real.
258 Sobre tipos ideais weberianos, ver a breve nota no capítulo 7.
tem qualquer valor em si próprio e o que importa é que o resultado seja justo, então um fim justo justifica todo e qualquer meio empregado para a obtenção de tal resultado.
O instrumentalismo exacerbado do processo é uma defesa do consqüencialismo no âmbito do processo judicial. Um processo judicial no qual as partes são torturadas em busca da verdade material é justificável, basta que o resultado seja justo do ponto de vista do direito material. Ainda de modo mais simples: torturar as partes toma tempo e gasta dinheiro, basta jogar dados ou girar uma roleta para se obter uma decisão. Uma outra alternativa seria recorrer às ordálias do antigo processo germânico.260
Todas essas formas de decisão seriam legítimas e justificáveis, desde que a justiça material fosse feita. O processo estaria cumprindo adequadamente o seu papel instrumental, a serviço de uma decisão rápida, econômica e justa do ponto de vista material. É evidente que ninguém em sã consciência defenderia uma posição como essa, mas ela é a única posição que se pode extrair da afirmação de que o processo não tem qualquer valor em si próprio.
Como bem lembrado por Álvaro Perez Ragone, uma visão puramente instrumental do direito processual conduz a um questionamento de se o papel do juiz é encarnar o Robin Hood ou realmente legitimar sua atuação perante as partes:
O conhecido Robin Hood roubava dos ricos para dar aos pobres. Esta era sua ‘forma’ de atuar contra o rei que criava impostos arbitrariamente. Poder-se-ia muito bem sustentar que o resultado era materialmente justo, recebiam aqueles que não tinham daqueles que estavam realmente obrigados e podiam pagar seus tributos. Acontece que ‘formal- procedimentalmente’ não atuava empregando as vias e mecanismos com os quais seguramente contava esse reino.261
260 Sobre as ordálias no processo germânico: EICHHORN, Karl Friedrich. Deutsch Staats- und
Rechtsgeschichte, 5.ª ed. Göttingen: Bandenhoeck und Ruprecht, 1843, vol. I., p. 415-418.
261 RAGONE, Álvaro Perez. Contornos de la Justicia Procesal (Procedural Fairness), Revista de Direito
Processual Civil, vol. 36, p. 373, (abril/junho, 2006). Tradução livre do original: “El conocido Robin Hood robaba de los ricos para dar a los pobres. Esta era su ‘forma’ de actuar contra el rey que creaba impuestos arbitrariamente. Podría muy bien sostenerse que el resultado era materialmente justo, recibían los que no tenían de los que sí estaban realmente obligados y podían cumplir tributariamente. Sucede que ‘formal- procedimentalmente’ no actuaba empleando las vías y mecanismos con los que seguramente contaba ese reino.” A posição de Pérez Ragone, entretanto, é distinta daquela aqui defendida. Para ele, a justiça processual não é independente da justiça material, mas apenas o reflexo da justiça na norma processual (p. 384). No mesmo sentido aqui defendido: PRÜTTING, Hanns. Verfahrensgerechtigkeit – Ein Diskurs über
A idéia de que o processo tem um valor em si mesmo e que por isso levanta questões de fairness é a antítese da visão do instrumentalismo exacerbado. Porém, é preciso estar atento ao que é realmente defesa de um instrumentalismo exacerbado (tipo ideal) e o que não passa de um slogan em defesa de uma posição que está muito distante desse modo de pensar. Mesmo autores que indubitavelmente não defendem o instrumentalismo exacerbado já escreveram, em algum momento, que o processo não tem um valor em si próprio.262
É compreensível que tais processualistas tenham transformado a instrumentalidade do processo em slogan máximo de suas posições, embora, em verdade, não defendessem uma posição instrumentalista. O que parece ter ocorrido é uma tentativa de superação de um modelo que via no processo não um elemento de legitimação, mas sim um elemento impeditivo de tomada da decisão, onde cada formalidade deveria ser cumprida a fim de que ela pudesse ser proferida.263 É o repúdio a esse modelo formalista que parece ter inspirado tais autores a afirmar retoricamente uma posição oposta – mesmo que não verdadeiramente defendida. A instrumentalidade veio como tentativa de livrar o processo de uma fase autonomista, como colocado por Carlos Alberto de Salles.264
Desde que corretamente contextualizada, é perfeitamente compreensível a defesa da tese da instrumentalidade, em repúdio a um modelo formalista de justiça civil, como feito
materiale und prozedurale Gerechtigkeit, Die Macht des Geistes – Festschrift für Hartmut Schiedermair, coord. D. Dörr et alii. Heidelberg: C.F. Müller, 2001, p. 456.
262 Para os alemães, o pai da instrumentalidade foi James Goldschmidt, em sua muito citada e pouco lida obra
Der Prozess als Rechtslage - Eine Kritik des prozessualen Denkens. Berlin: J. Springer, 1925, 602 p. Cf. BRUNS, Rudolf. James Goldschmidt (17.12.1874 – 18.6.1940) – Ein Gedankenblatt, ZZP, vol. 88, n.º 2, p. 123, (April, 1975). Porém, pouco antes dele, Friedrich Stein já havia manifestado tal idéia. Cf. PRÜTTING, Hanns. Verfahrensgerechtigkeit… op. cit., p. 425. Na Itália, dentre inúmeros outros: CHIOVENDA, Giuseppe. Del Sistema negli Studi del Processo Civile, Saggi di Diritto Processuale Civile. Milano: Giuffrè, 1993, vol. I, p. 227-240 e; CAPPELLETTI, Mauro. Processo e Ideologie. Bologna: Il Mulino, 1969, p. 5. No Brasil, é paradigmática a posição de Cândido Rangel Dinamarco: DINAMARCO, Cândio Rangel. A Instrumentalidade do Processo, 5.ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, 341 p.
263 Os diferentes papéis do formalismo no processo civil brasileiro são explicados em: OLIVEIRA, Carlos
Alberto Alvaro de. Do Formalismo no Processo Civil, 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, 328 p.
264 “Sob essa ótica autonomista o direito processual não era determinado nem pelo direito material, nem pelas
autoridades responsáveis pela sua aplicação, nem pela ordem constitucional. Determinava-se a si próprio por
com brilhantismo por Cândido Rangel Dinamarco em ‘A Instrumentalidade do Processo’ – indubitavelmente, o mais importante trabalho de processo civil publicado na década de 80 do século XX.
Esclarecido esse ponto, volta-se a fazer carga contra o instrumentalismo exacerbado, por afirmar veementemente que o processo tem um valor em si próprio e que a sua negativa deve ser definitivamente rejeitada, como bem coloca Hanns Prütting:
Esse é o parcialmente considerado pensamento do princípio da utilização do direito processual civil de modo amigável ao direito material: o direito processual teria somente funções auxiliares e, portanto, só tem unicamente significado os critérios e pontos de vista valorativos do direito material. Esse pensamento, exposto dessa forma, deve ser definitivamente rejeitado. Em verdade, os valores intrínsecos do direito processual civil também devem ser levados em consideração.265
O problema maior da visão do processo como mero instrumento, sem qualquer valor em si próprio, é um problema de relativismo. Da mesma forma que afirmar que os fins justificam os meios causa um relativismo moral, afirmar que o processo só tem valor enquanto instrumento permite que ele seja extremamente relativizado, às vezes ignorado. Tudo o que conta é a eficiência do instrumento, cedendo os demais valores diante desse valor supremo. A jurisprudência tem produzido decisões que desconsideram por completo os direitos processuais das partes a partir de uma incoerente e insuficiente justificação na instrumentalidade do processo.
É preciso reconhecer que a instrumentalidade do processo é apenas uma das múltiplas facetas do processo judicial. Esse processo só será considerado verdadeiramente justo – aqui num sentido amplo – se e somente se concorrerem três critérios: “a) correção de escolha e interpretação da regra jurídica aplicável ao caso; b) explicitação correta dos fatos relevantes do caso; c) emprego de um procedimento válido e justo para a decisão.”
265 PRÜTTING, Hanns. Einleitung, Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Grosskommentar, fund. B.
Wieczorek, coord. R.A. Schütze, 3.ª ed. Berlin: Walter de Gruyter, 1994, p. 34. Tradução livre do original: “So ist der teilweise erwogene Gedeanke [der Grundsatz der materiellrechtsfreudlichen Anwendung des Zivilprozeßrechts], das Prozesßrecht habe nur dienende Funktion und deshalb sein allein die Kriterien und Wertungsgesichtspunkte des materiellen Rechts von Bedeutung, in dieser Form eindeutig abzulehnen. Vielmehr sind auch die eigenständigen Wertungen des Zivilprozeßrechts zu beachten.”
Ao desenvolver o tema, explica Michele Taruffo que, “nenhum dos três critérios indicados pode absorver os outros dois ou pode apresentar-se como único e exclusivo parâmetro de justiça da decisão. Ao contrário, se pode afirmar que uma decisão é justa em um sentido próprio somente se ela for justa a partir de todos os três critérios.”266 A visão do instrumentalismo exacerbado ignora a justiça do próprio processo e por isso ela é, mesmo em abstrato, incapaz de fazer o processo gerar decisões justas.
Reunindo esses três critérios, a expressão tutela jurisdicional é capaz de abarcar todos esses aspectos da justiça processual. Se essa tutela jurisdicional pretende ser justa, ela deve ser justa quanto aos seus resultados e também quanto aos seus meios. É essa a posição de Flávio Luiz Yarshell:
‘tutela jurisdicional’ é locução apta a designar não apenas o resultado do processo, mas igualmente os meios predispostos para a obtenção desse resultado. Nessa medida, portanto, o exercício da jurisdição, por meio do processo, é forma de tutela para autor e para réu.267
Em qualquer processo judicial cível, o juiz tem o dever de ouvir e levar em conta os argumentos das partes, seja em matéria de fato, seja em matéria de direito. Caso o juiz entenda prima facie que um determinado fato ou perspectiva de direito tem de ser abordada no julgamento do mérito, ele terá obrigatoriamente de ouvir as partes, sob pena de violar seus direitos processuais e, com isso, proferir uma decisão processualmente injusta e que carece da legitimidade necessária que justifica a autoridade da função estatal jurisdicional. Se a posição que aqui se defenderá é contrária ao instrumentalismo exacerbado e favorável à existência de valores processuais, necessário se faz atentar para pelo menos três
266 TARUFFO, Michele. Idee per una Teoria della Decisione Giusta, Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, anno LI, n.º 2, p. 319, 321, (Giugno / 1997). Tradução livre do original: “I tre criteri ai quali si allude sono i seguenti: a) correttezza della scelta e dell'interpretazione della regola giuridica applicabile al caso; b) accertamento attendibile dei fatti rilevanti del caso; c) impiego di un procedimento valido e giusto per giungere alla decisione. [...] nessuno dei tre criteri ora indicati possa assorbire gli altri due, o possa comunque presentarsi come unico ed esclusivo parametro di giustizia della decisione. Al contrario, si può affermare che una decisione è giusta in senso proprio solo se è giusta sulla base di tutti e tre i criteri.”
267 YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela Jurisdicional… op. cit., p. 189. Carlos Alberto de Salles afirma, num
pontos. Em primeiro lugar, que a relação entre processo e resultado é bem mais complexa do que a imagem do instrumento sugere.268 Em segundo lugar, que o processo serve a
outros valores que independem do resultado obtido e, em terceiro lugar, que o processo judicial levanta questões de fairness.269 Para melhor compreender essa questão, é preciso analisar o processo como se ele fosse composto por camadas. O objetivo de tal secção não é abandonar um dos níveis, mas, ao contrário, tentar compreender melhor o todo a partir da análise de seus componentes.270
Numa primeira e mais superficial camada, é possível afirmar que o processo se constituiu por uma série de passos em direção a uma decisão. Nesse sentido, as decisões obtidas são propositadas. Isso significa dizer que o objetivo do processo é servir aos propósitos da decisão. Assim, se um dos objetivos das decisões judiciais é a pacificação social, o processo terá atingido seu objetivo se e somente se a decisão gerar a pacificação social. Esse modo de pensar pode analogicamente ser comparado ao de um químico que analisa as inúmeras reações para verificar se o resultado é compatível com aquele anteriormente esperado. Essa primeira camada corresponde, como parece evidente, à instrumentalidade do processo. Mesmo nesse nível, a complexidade da observação já se torna perceptível, porque a figura do instrumento coloca a questão acerca do propósito ou finalidade do instrumento.271 Quais objetivos devem ser atingidos constitui umas das mais instigantes questões não só do direito processual, mas de toda a teoria do direito.272
Já para além da camada instrumental, é preciso reconhecer que as decisões tomadas em um processo são feitas não somente levando em consideração os objetivos pretendidos, mas dentro de um contexto de valores. Ao processo estão ligadas questões de igual respeito
268 Cf. KELSEN, Hans. Foundations… op. cit., citado acima.
269 Cf. GALLIGAN, Dennis J. Due Process and Fair Procedures. Oxford: Clarendon Press, 1996, p. 5. 270 Cf. GALLIGAN, Dennis J. Due Process…, op. cit., p. 5-8.
271 Cf. GALLIGAN, Dennis J. Due Process…, op. cit., p. 5-6.
272 Sobre o tema, especialmente: DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade… op. cit., p. 149-
e consideração. Não é possível compreender a estrutura procedimental sem que se reconheça a existência de valores processuais. Há mais envolvido do que apenas a obtenção de resultados justos.273 Basta pensar no direito ao contraditório, ou de modo mais concreto, por exemplo, nos privilégios das partes de não depor sobre fatos torpes ou criminosos que lhe forem imputados (art. 347, I, CPC). Não tivesse o processo qualquer valor em si mesmo, tais questões seriam de todo irrelevantes.
Uma terceira camada acrescenta às outras duas as questões ligadas à eqüidade (fairness) do processo. Fairness é um termo de difícil tradução, como já havia notado Gustav Radbruch:
»Fair« é um palavra que não se deixa traduzir em alemão. O dicionário dá uma porção de denotações: de »bom« e »gracioso« por »decente« e »valoroso« até »justo« e »barato«. Não é possível resolver essa palavra a partir dessas inúmeras denotações, porque ela se funde nelas, ela não denota nem uma e nem outras. Todas as suas denotações vibram conjuntamente, em maior ou menor grau, em todas as utilizações da palavra. Assim é que »fair« passa a ser uma palavra estrangeira incorporada na língua alemã, cujos significados multifacetados se ligam a uma unidade multifacetada. Tornou-se especialmente comum a sua utilização especialmente no esporte: no sentido do »fair play«.274
Enfatizando a ligação de fairness com uma concepção procedimental de justiça, Dr. Samuel Johnson, em seu famoso Dictionary of the English Language, afirma que fair é um substantivo que denota honestidade e just dealing, i.e., um modo justo de proceder.275 Lembra, ainda, a expressão fair and square, que também dá essa idéia de jogo ou divisão
273 Cf. GALLIGAN, Dennis J. Due Process…, op. cit., p. 6-7.
274 RADBRUCH, Gustav. Der Geist des englischen Rechts… op. cit., p. 15. Tradução livre do original:
“»Fair« ist ein Wort, das sich ins Deutsch nicht übersetzen läßt. Das Wörterbuch gibt eine Fülle von Bedeutungen: von »schön« und »anmutig« über »anständig« und »ritterlich« bis zu »gerecht« und »billig«. Man kann das Wort auch nicht in diese verschiedenen Bedeutungen auflösen, vielmehr verschmelzen sie in ihm, es bedeutet nicht bald das Eine bald das Andere, alle seine Bedeutungen schwingen bei jedem Gebrauch des Wortes gleichzeitig mehr oder minder mit. Schon beginnt aber »fair« ein in die deutsche Sprache aufgenommenes Fremdwort zu werden, dessen vielfältige Bedeutungen auch für uns zu vielfältig nuancierter Einheit zu verbinden. Es ist uns insbesondere in seiner Anwendung auf den Sport geläufig geworden: im Sinne des »fair play«.”
honestos e justos.276 O ideal do fair play denota bem a idéia de que não é só importante