Interlocking directorates

Participações societárias conferem aos agentes poderes para indicar membros aos órgãos de administração da sociedade – conselho de administração, diretoria, conselho fiscal –, dando-lhes acesso a informações estratégicas e o poder de votar matérias relacionadas ao direcionamento da empresa.

Interlocking directorates – ou “conselhos entrelaçados”, para utilizar a expressão

em português empregada por Lazzarini (LAZZARINI, 2011) – ocorrem quando um membro de um órgão de administração de uma dada sociedade é, ao mesmo tempo, membro de um órgão de administração de uma outra sociedade, ou outras sociedades.

Após pesquisa da literatura relacionada ao tema, Elvino de Carvalho Mendonça et al também chamam atenção para a possibilidade de interlocking directorates indiretos, que ocorreriam quando da existência não de identidade de um executivo em duas empresas, mas sim de algum vínculo entre executivos diferentes de duas companhias, como por exemplo uma relação de parentesco entre eles (MENDONÇA et al, 2015, p. 16).

Interlockings são extremamente comuns no Brasil, como destaca Lazzarini, cujo

estudo, relatado na seção 1.2, demonstrou que, das companhias brasileiras pesquisadas, 69% possuem um ou mais administradores que também atuam em cargos de administração de outras sociedades (LAZZARINI, 2011, 104).

Conselhos entrelaçados constituem um contato estratégico e podem representar potencial para a prática de expedientes anticompetitivos de incremento de poder de mercado quando, em especial, o interlocking se der entre empresas concorrentes ou verticalmente relacionadas.

Estudo da OCDE a respeito da matéria ressalta os potenciais problemas anticompetitivos derivados desse tipo de entrelaçamento:

Interlocking directorates can raise competition issues in particular because ‘shared’ directors can become a conduit for information exchanges among competitors and facilitate coordination; they can also lead to foreclosure of rivals. (…). Vigorous competition on the market is premised on the assumption that companies take business decisions independently from each other. When interlocking directorates link together two or more competing firms, however, there may be questions as to the independence of board decisions and of the firms' competitive conduct. (OCDE, 2008, p 11)

125 Administradores comuns em sociedades rivais podem suscitar preocupações de ordem horizontal, na medida em que o ponto de contato representado pelo executivo em comum possibilita o acesso e a troca de informações estratégicas, bem como o alinhamento e acompanhamento de decisões e comportamentos das empresas concorrentes. Já o compartilhamento de um mesmo administrador entre sociedades verticalmente relacionadas leva a preocupações de favorecimento anticompetitivo entre as duas empresas, em detrimento de seus concorrentes, por meio de condutas de discriminação ou fechamento de mercado para certos competidores.167

Interessante notar que o artigo 147, § 3º, da Lei das Sociedades Anônimas brasileira, a princípio veda que seja nomeado como conselheiro da companhia o administrador que também ocupe cargo em sociedade concorrente, salvo permissão expressa da assembleia de acionistas. Tal norma denota, de um lado, o reconhecimento do legislador dos potenciais conflitos e problemas derivados de conselhos entrelaçados.168 Ao mesmo tempo, porém, considerando que a escolha dos conselheiros é prerrogativa legal da assembleia, e que a Lei concomitantemente dá a ela o poder de autorizar a nomeação de administrador que exerça cargo em concorrente, só cabe concluir que, se a assembleia de acionistas está disposta a eleger aquele administrador, ela também está disposta a relevar o fato de atuar na administração do concorrente.

Fato é que esse tipo de entrelaçamento efetivamente ocorre no Brasil. A jurisprudência do Cade possui alguns exemplos de tratamento de interlocking

directorates, tanto horizontais quanto verticais.

No já citado ato de concentração entre Telefónica e Telecom Itália, por exemplo, o acordo firmado entre as partes e o Cade estabeleceu como uma das condições à

167_{Conforme estudo da OCDE:}

“In particular, the concerns are that interlocking directorates could lead to horizontal coordination of the business conduct of competing firms through the exchanges of information, parallel behaviour, or a number of other activities that might affect competition adversely to the detriment of consumers’ welfare. Interlocking directorates can also be vertical. Vertical interlocks traditionally have been criticized on the ground that they can lead to preferential treatment and foreclose rivals, by facilitating reciprocal or exclusive dealing, tying arrangements, and vertical integration.” (OCDE, 2008, p. 11-12)

168 _{Existem críticas, especialmente na doutrina societária, a essa regra (por exemplo: NUNES; e} CLAUDINO, 2008). Note-se, contudo, que tais críticos tendem a ignorar as preocupações concorrenciais que justificam a norma, atendo-se meramente a argumentos de ordem societária. Trata-se de uma evidenciação da despreocupação da doutrina societária com questões antitruste, como já tratado em seção anterior. Por outro lado, e remetendo-nos às discussões travadas na seção 3.2, a norma em questão poderia ser um bom exemplo – e raro exemplo – de internalização, pelo próprio direito societário, de preocupações de ordem antitruste. Contudo, como já argumentado, o fato da própria assembleia geral que elege o administrador poder escolher afastar a norma legal relativiza, em muito, a aplicabilidade e utilidade deste preceito da Lei.

126 aprovação da operação a vedação de interlocking directorates entre as empresas, ou seja, conselheiros e diretores da Vivo não poderiam ser, ao mesmo tempo, conselheiros e diretores da Tim, e vice-versa. Previu-se, também, períodos de quarentena (diretores e conselheiros não poderiam trabalhar na outra empresa durante certo período de tempo, mesmo após a sua saída da sociedade de origem). Tratou-se de um remédio para obstar a potencialidade de coordenação horizontal entre as duas empresas concorrentes, atuantes no mercado de telecomunicações.

A Superintendência-Geral do Cade também já proferiu parecer em uma situação de interlocking vertical, no âmbito da APAC nº08700.000258/2015-15169_{, que avaliava} se o Cade deveria ou não determinar a notificação de ato de concentração por meio do qual ações minoritárias de empresa do grupo Carrefour foram adquiridas por fundo que tinha como acionista o Sr. Abílio Diniz. Uma das questões centrais debatidas dizia respeito ao fato do Sr. Abílio Diniz ter, indiretamente, participações minoritárias no grupo Carrefour e no Grupo BRF e, em consequência, ter assento no Conselho de Administração do Carrefour concomitantemente à ocupação do cargo de Presidente do Conselho de Administração da BRF. A possível questão concorrencial adviria do posicionamento vertical entre o Carrefour, proprietário de supermercados e afins, e a BRF, atuante em mercados de alimentos (lembrando que os grupos não possuem relações de participações societárias entre si). Segundo os denunciantes, a presença concomitante do Sr. Abílio Diniz nos órgãos de deliberação das empresas poderia levar a condutas anticompetitivas verticais, como discriminação, fechamento ou aumento de custos de rivais.

O exame da matéria pelo Cade envolveu a avaliação tanto de aspectos societários quanto mercadológicos. Analisando o caso concreto colocado, a Superintendência do Cade ponderou, primeiramente, que as participações societárias do Sr. Abílio Diniz nos grupos envolvidos eram minoritárias e de pequena monta. Em seguida, examinou-se os poderes do executivo nas respectivas empresas, e concluiu-se que os mesmos eram limitados, tornando impossível a tomada de decisões não consensuadas com outros membros dos órgãos de direção das companhias. Finalmente, analisando as características dos mercados envolvidos e seus aspectos concorrenciais, o Cade não vislumbrou evidências razoáveis de incentivos econômicos para que as sociedades e seus

169 _{APAC nº08700.000258/2015-15. Nota Técnica nº 002/2015/CGAA5/SGA1/SG. Representantes:} Procuradoria da República no Distrito Federal/ Ministério Público Federal (PR-DF/MPF) e Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa das Relações de Consumo (IBEDEC). Representados: Carrefour Com. Ind. Ltda. e BRF S.A.

127 administradores se engajassem em condutas anticompetitivas verticais, dado que a princípio isso não lhes seria lucrativo. Em conclusão, o Cade verificou que não se tratava de ato de concentração de notificação obrigatória, e optou por não exercer a discricionariedade legal de determinar a notificação da operação, por entender não haver evidências razoáveis, no caso, de efeitos anticompetitivos derivados do cenário descrito e do entrelaçamento, muita embora o parecer reconheça que interlocking directorates podem, em tese, gerar impactos concorrenciais, a depender do caso.

Citando, finalmente, exemplos de precedentes da autoridade antitruste brasileira na avaliação de condutas anticompetitivas, relacionadas a interlocking directorates, cabe citar que em investigações de cartéis em licitações, o Cade tem considerado como indício da conduta e elemento facilitador da colusão o eventual entrelaçamento entre duas ou mais empresas licitantes em um dado mercado, entrelaçamento este representado por administradores, representantes ou sócios comuns, ou por relações de parentesco entre esses agentes em diferentes empresas que se colocam como concorrentes em um certame licitatório.170

No Processo Administrativo nº 08012.008184/2011-90171_{, por exemplo, o Cade} condenou diversas empresas por terem se cartelizado na concorrência de licitações do município de Jahu/SP, que tinham por objeto a contratação de serviços de fiscalização de trânsito, em especial o gerenciamento de radares. Dentre as provas utilizadas para embasar a condenação, o Cade citou relações de parentesco entre os sócios de empresas licitantes distintas (marido, esposa e filhos), que também possuíram, em determinados momentos do tempo, um representante comercial comum. Também no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.006199/2009-07172_{, que investigou cartel em licitações} para aquisição de materiais de construção pelo município de Lages/SC, o Cade condenou diversas das empresas licitantes, novamente utilizando como um dos fundamentos a

170 _{Ressalva-se que esse tipo de situação tende a ser mais comum no caso de sociedades menores e} familiares, como as limitadas, sendo possivelmente menos recorrentes no caso de sociedades anônimas (especialmente abertas, podendo ser mais viáveis em SAs fechadas, possivelmente).

171_{Representante: Câmara Municipal de Jahu. Representadas: Consladel Construtora e Laços Detetores e} Eletrônica Ltda.; Ensin Empresa Nacional de Sinalização e Eletrificação Ltda.; Arco-Íris Sinalização Viária Ltda.; Faconstru Construção, Administração e Participações Ltda.; Ilumi-Tech Construtora Civil e Iluminação Ltda.; e Orbstar Indústria, Comércio e Serviços Ltda.. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. Julgado em: 08 abr. 2015.

172 _{Representante: SDE ex officio. Representadas: Auto Tintas Lages Ltda.; Clima Service Refrigeração} Ltda.; Climatintas Ltda.; Zago Ferragens e Materiais de Construção Ltda.; JZago Materiais de Construção Ltda.; Tiago Sandi; Marcelo Pedro Possamai; IvandelCordovaBurigo Junior; José Carlos Zago; Carlos Luciano Zago. Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Junior. Julgado em: 10 dez. 2014.

128 relação de parentesco (mãe e filho) entre os sócios de duas das sociedades, que se apresentavam como supostos concorrentes. Embora o Cade não tenha considerado que tal situação fática é ilegal a priori, considerou que se trata de um indício e um incentivo forte à colusão. Tal constatação nos referidos casos, em conjunto com outras evidências angariadas, motivou as decisões de condenação.

Resta demonstrado, nesse sentido, a relevância de interlocking directorates como contato estratégico entre sociedades, e como potencial ferramenta de incremento e exercício de seu poder econômico.