PARTE V – APLICAÇÃO DA TEORIA ECONÔMICA DA PRECISÃO JUDICIAL
1.3 Julgamento Por Amostragem (Trial Sampling)
Questões envolvendo crescentes lides regulatórias, relações jurídicas que têm por objeto bens e serviços produzidos em escala, assim como interesses transindividuais e coletivos, por envolver lesões que naturalmente afetam grandes grupos de litigantes, não dispõem, no Brasil e internacionalmente, de um sistema processual que lhes dê vazão. Alguns exemplos podem demonstrar como, contraintuitivamente, a redução da precisão individual pode, em determinadas situações, conduzir ao aumento de precisão para a maioria dos casos, além de celeridade, menor custo, redução do congestionamento e impacto positivo na litigiosidade geral.
Nesta conjuntura, convém intensificar debate sobre a adoção de propostas que possibilitem a adaptação de instrumentos processuais a litígios em escala, principalmente no que refere à quantificação de danos, matéria que pode se beneficiar da colaboração da estatística - solução que, se aplicada de forma cuidadosa, pode assegurar, a um só tempo, precisão geral e novo fôlego na dicção jurisdicional, conforme trabalhos de Bone,559 e de Saks e Blanck.560
Saks e Blanck, assim como Cheng,561 destacam que o julgamento por amostragem
não seria, para tais casos, a segunda melhor solução (second best)562. Opostamente, dadas as condições ajustadas, uma das quais a existência de expressivo número de atingidos compondo um grupo homogêneo, seria mesmo a opção preferencial (first best), produzindo até mesmo resultados individualmente mais acurados do que a jurisdição individualizada, confinada em seus próprios limites de fatos revelados e possíveis erros, e reduzindo drasticamente os custos e o tempo do julgamento. Dessa forma, contingências específicas aos casos individuais, como dificuldades da parte, variação de entendimento entre diversos julgadores, erros judiciais ou do advogado, ou mesmo tendências não declaradas (ideológicas ou preconceito), passam a ter menor impacto nos resultados.
Lahav563 destaca o princípio constitucional da isonomia, a igualdade dos resultados jurisdicionais aos diversos postulantes sendo atributo da fixação de danos coletivos por amostragem. A autora, assim, transpõe a usual apresentação do tema em termos de autonomia
559 BONE, Robert G. Statistical adjudication: rights, justice and utility in a world of process scarcity. Vanderbilt
Law Review, vol. 46, n. 3, 1993, pp. 561-664.
560 SAKS, Michael J.; BLANCK, Peter D. Justice improved: The Unrecognized Benefits of Affregation and
Sampliing in the Trial of Mass Torts. Stanford Law Review, v. 44, p. 833-841, 1992.
561 CHENG, Edward K. When 10 Trials are Better than 1000: an Evidentiary Perspective on Trial Sampling.
University of Pennsylvania Law Review, v. 160, n. 4, p 955-965, March 2012.
562 LIPSEY, R. G.; LANCASTER, Kelvin. The General Theory of Second Best. Review of Economic Studies,
v. 24, n. 1, p. 11–32, 1956-57, 1956.
individual versus eficiência coletiva. O procedimento indicado, que Lahav denomina bellwether trial,564 destina-se a mensurar danos quando há expressivo número de atingidos por um mesmo fato, e, a par de viabilizar julgamentos de outra forma inatingíveis pelo sistema judicial, reduz a aleatoriedade entre as diversas decisões, providência isonômica.
A informação derivada da repetição de casos seria compartilhada entre todos os do grupo, compartilhamento que possibilitaria o aproveitamento de externalidades positivas565 - a coordenação promovida pelo Poder Judiciário tornaria as informações de casos precedentes bem público.
Como objeções ao julgamento estatístico, alega-se falta de precisão para apuração da situação individual diante de heterogeneidade de situações, além de lesão à garantia do devido processo legal.566 Tais objeções devem ser encaradas mais como desafio do que como impedimento à discussão sobre o nível individual de precisão que o sistema processual irá adotar, sendo certo que não existe qualquer direito fundamental ilimitado, sujeitos todos eles à restrição advinda de entrechoques com outros valores - como não seria absoluto ou incondicionado o direito ao devido processo legal, plenamente exercitável com diferentes contornos, como o demonstra o art. 285-A, do CPC.567 Este, aliás, é justamente o efeito da sedimentação jurisprudencial, que restringe a articulação de argumentos individuais - sem que tal implique em mácula ao devido processo legal.
Convém observar que o grau de precisão na adjudicação não é percebido individualmente para cada autor, mas sim adequado às ‘identificações’ detectáveis em grupos estatisticamente homogêneos. Dessa forma, transcende-se a visão personalíssima do processo, para que se encare a litigiosidade como fenômeno global, reconhecendo-se que julgamentos que afetam grandes grupos de prejudicados exigem distintos meios de equação. Estão além da capacidade de apreciação individualizada das cortes, paralisadas por casos que se multiplicam,
564 Bellwether, no inglês, é a ovelha que conduz o rebanho com um sino atado ao pescoço.
565 A informação compartilhada terá menor custo de produção marginal, comungando ao menos uma das
características de bem público mediante a coordenação do juiz, pois “a não-rivalidade ou não-exclusividade do uso significa que o consumo por parte de um indivíduo não impede ou interfere de forma relevante, o consumo por outro. Nestes termos, o seu acesso por parte de mais um utilizador não importa qualquer custo marginal; por outras palavras, o benefício marginal é positivo mas o custo marginal é zero“. (FREIRE, Paula Vaz. Nota 2, p. 3756. Cita a autora Musgrave, R. & Musgrave, P. (1980), pp. 42-49; Frank, R. (1997), pp. 577-578, pp. 618-621; Stiglitz, J. (1999), pp. 128-130; Araújo, F. (2005), pp. 579-585. ***
566 LAHAV, Alexandra D. Bellwether Trials. The George Washington Law Review, v. 76, p. 576-638, 2008, p.
604-634, debate sobre as objeções apontadas.
567 Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida
sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
enquanto agentes econômicos se aproveitam estrategicamente dessa deficiência processual que gera justamente a oportunidade de amplos ganhos derivados de pequenas lesões a vasta quantidade de particulares, impedindo a geração sistêmica de risco jurídico suficiente a forçar a obediência espontânea da lei.
A jurisdição segue cumprindo seus efeitos sociais esperados, anteriormente mencionados - prover informações socialmente valiosas, dissuadir comportamentos ilícitos sem inibir atividades lícitas, compensar as vítimas. Agrega-se força e espaço para a apropriação social dos benefícios do enforcement privado, com destaque para o desenvolvimento do direito em áreas sublitigadas, como o direito da concorrência e do consumidor e a recuperação patrimonial de valores públicos apropriados em virtude de corrupção.
Ampliada a probabilidade de revelação de fatos, reduz-se a margem de incompetência judicial e o oportunismo e a manipulação das regras de alocação do ônus da prova. A litigiosidade temerária será coibida na primeira fase do procedimento, quando é acuradamente fixada a responsabilidade perante determinado postulante, individualmente.
Procedimentos são fatores de mudança social tanto quanto o é o direito substancial, e a apuração coletiva permite o aprimoramento regulatório e a adoção de políticas públicas favoráveis ao bem social, com incremento do sistema legal. O ingresso de demandas não será tão intensamente visto como um problema a ser desencorajado, tornando possível que se forneçam incentivos para o ajuizamento de demandas pouco litigadas ou que afetem grandes grupos da população, conduzindo a profundas alterações no nível de prevenção e nas políticas públicas.
O exemplo apresentado demonstra como os ganhos derivados da precisão judicial variam conforme o contexto, sendo lícito supor que sociedade possa optar legitimamente por redefinir ou melhor dimensionar a quantidade de devido processo à expressividade da causa e deixar de subsidiar ampla precisão individual, redesenhando os contornos e a intensidade das garantias constitucionais das partes envolvidas e da coletividade, considerados os conflitos de direitos fundamentais gerados pela finitude dos recursos.
Como conclusão da aplicação da teoria econômica da precisão judicial, tem-se por imperativo refletir sobre os reais custos e perdas de eficiência decorrentes do modelo processual ora adotado, e em particular sobre o grau de precisão judicial quando a homogeneidade de atingidos permita o agrupamento para amostragem quando ausente o impacto da precisão na dissuasão de comportamentos ilícitos. Afinal, como afirmou o Juiz Robert Parker sobre a sua decisão em Cimino v. Raymark, “(...) requeridos reclamam quanto a 1% de possibilidade de que
o resultado fosse significantemente diferente. Contudo, requerentes enfrentam um nível de certeza de 100% de que acabarão tendo denegada a efetividade do seu direito de acesso ao Judiciário”.
CONCLUSÃO
Relacionar as ciências jurídicas e as econômicas, nomeadamente no que se refere à produção e avaliação de provas e à apreensão do sentido da lei pelo julgador no contexto da economia da informação, dá ensejo a diversos insights, ampliando o horizonte de interrogação dos juristas.
Os Poderes do Estado podem ser visualizados como estruturas adaptadas à redução de custos de informação, estando o Judiciário desenhado para processar informações sobre situações de casos concretos submetidos ao seu escrutínio nos ditames do devido processo legal. Assim, tribunais vivificam a regra da lei e, interpretando-a, reduzem dúvidas sobre quais seriam as expectativas compartilhadas na comunidade a respeito das regras de convívio.
A jurisdição precisa preserva, na aplicação, os efeitos expressivos de coordenação pretendidos. O grau de precisão da jurisdição aumenta na proporção em que mais e melhores informações são reunidas e processadas pelo julgador, permitindo que fatos relevantes à relação em apreço sejam acessados, e apreendido o conteúdo técnico da lei. Maior precisão visa reduzir falsas procedências e improcedências, ou evitar erros judiciais.
A transformação de informação privada em pública envolve grandes custos, dentre os quais se incluem os de oportunidade e a restrição de direitos contrapostos (como o direito constitucional à privacidade de partes e testemunhas). A sociedade arca de forma preponderante com custos relativos à atuação dos tribunais, e subsidia de forma quase incondicional a estrutura judicial. A escassez de recursos para processar essas informações leva o ordenamento jurídico a realizar opções sobre o quanto de informação será vertida para cada série de casos. O trade- off entre a maior qualidade jurisdicional, suas vantagens, e a ampla gama de custos que dela decorre, subjaz valores constitucionais. Em outras palavras, leis processuais alocam custos e disciplinam o trade-off que, em última análise, está expresso em princípios constitucionais antagônicos.
Por isso o ordenamento jurídico realiza decisões sobre o volume de informações que será vertido para cada caso, conforme a importância do direito em questão, e com vistas aos custos e benefícios da maior precisão, como a modelagem comportamental. Eficiente grau de precisão - menor informação para casos mais simples - pode possibilitar que mais casos sejam ajuizados, com distribuição otimizada da estrutura do serviço público judicial. Há ganhos
no combate à exaustão e no aproveitamento social das vantagens do enforcement privado em áreas pouco desenvolvidas do direito, como no direito concorrencial e anticorrupção568
A aplicação da teoria econômica da precisão pode ser exemplificada através da adoção de valores médios para fixação judicial de perdas e danos nos casos homogêneos, nos quais a alta precisão individual na apuração dos danos não trará benefícios adicionais.
Por estes motivos, trazer à tona aspectos em torno do grau de precisão judicial desperta a consciência sobre elementos essenciais à reflexão do problema da litigiosidade no Brasil. Propicia a consideração de limites reais e o reconhecimento da indispensabilidade de escolhas informadas. Estabelece objetivos para a coordenação e o planejamento das atividades judiciais. Permite perceber a coerência das opções legislativas, orientando a aplicação do Direito e as decisões interpretativas. Baliza reformas legislativas futuras e a construção de precedentes, levantando outras questões e problemas antes não apresentados.
Salienta a relevância dos custos, vantagens e limites em torno do grau de precisão com que irá operar o sistema judicial, assim como a importância do estudo da natureza da informação no aprimoramento da tomada de decisão. Aponta o conflito entre utilidades, humanas e sociais, que subjazem aos valores constitucionais, denotando a dimensão de sua fricção diante da realidade da escassez de recursos.
O tema é bom ponto de partida para evidenciar a necessidade de comunhão entre a análise positiva e a normativa - para que sejam aprimoradas a apreensão da realidade (teoria legal positiva) e as prescrições de soluções a adotar (teoria legal normativa), favorecendo a construção de pontes que suprimam as lacunas presentes entre a o ‘dever ser’ e as práticas do mundo real. Alguns proclamam ser esta a “era dos direitos569”; muitos se preocupam com o
excesso de litigiosidade - sendo inegável a necessidade de maior coordenação570e alinhamento entre a teoria legal e os problemas concretos da litigiosidade.
568 Possível, porém, que o judiciário deva operar em nível sub-ótimo, pois acréscimos em eficiência poderão gerar,
circularmente, maior procura pelos jurisdicionados - salvo se práticas oportunistas possam ser erradicadas pela adoção de medidas como a geração de risco jurídico a induzir compliance, a filtragem coordenada do acesso ao Judiciário, a estabilização jurisprudencial que incremente a certeza jurídica, etc
569 A expressão alude a obra de BOBBIO, Norberto. Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
570 STF e Tribunais Superiores exercem coordenação aos demais magistrados integrantes do Poder Judiciário,
através da interpretação que conferem à CF e à legislação infraconstitucional. O CNJ exerce coordenação administrativa e financeira do Poder Judiciário, buscando a sua eficiência e funcionamento orgânico, na forma da CF, art. 103-B, § 4º, e seus incisos (“Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe… VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; VII - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa).