Limite de atuação do constituinte derivado

Questão que abre campo para discussões infindáveis diz respeito à possibilidade de uma Emenda à Constituição vir a ferir direitos adquiridos.

Poder-se-ia supor que tratando-se de normas com a mesma hierarquia - já que tanto uma como outra são normas constitucionais - a norma contida na Emenda Constitucional, por ser posterior, deveria prevalecer com relação à primeira. Outro argumento favorável a essa tese é o de que o dispositivo contido no inc. XXXVI da Constituição Federal afirma que a lei não ferirá direitos adquiridos, o que dá a entender que uma Emenda Constitucional poderia fazê-lo.

Ocorre que os direitos adquiridos estão contidos no art. 5º da Constituição Federal e correspondem a uma garantia individual contra quaisquer espécies de normas tendentes a atingi-los. Some-se a esse fato que, vacinado contra os riscos que a concessão de poderes irrestritos aos constituintes derivados poderia representar, o constituinte originário de 1.988 houve por bem limitar o poder de reforma da Constituição Federal, instituindo cláusulas pétreas

no seu art. 60, § 4º, dentre as quais destaca-se a impossibilidade de supressão de direitos e garantias individuais (inc. IV)205.

Revela-se, assim, que nem mesmo uma Emenda à Constituição pode instituir normas que venham a ferir essas garantias individuais, sendo inconstitucionais as disposições de Emendas Constitucionais que afetem direitos adquiridos206.

Os defensores da corrente que afirma a possibilidade das Emendas Constitucionais virem a ferir as garantias previstas no inc. XXXVI, do art. 5º, da Constituição Federal, argumentam que a vedação contida no art. 60, § 4º, inc. IV, da Carta Magna diz respeito tão somente à impossibilidade de supressão da garantia em abstrato prevista no inc. XXXVI, e não aos direitos individuais em concreto207. Ou seja, o constituinte derivado estaria impossibilitado de criar uma Emenda Constitucional que permitisse que a lei ferisse direitos adquiridos, mas nada poderia impedi-lo de, por meio de norma constitucional, ferir uma dessas garantias em concreto.

Todavia, com todo o respeito aos partidários desse entendimento, cremos que ele não se sustenta.

Primeiramente, porque do ponto de vista histórico o argumento é bastante frágil. Consoante vimos nos tópicos precedentes, a proteção constitucional do direito adquirido no Brasil remonta aos primórdios de

205

Dispõe o art. 60, § 4º, inc. IV, da CF que: “§ 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV - os direitos e garantias individuais”.

206

JOSÉ AFONSO DA SILVA, após lecionar que o poder de reforma constitucional “por ser uma forma de poder constituído ou instituído, é poder regrado, condicionado e limitado”, observou com relação à limitação constante do dispositivo constitucional acima mencionado que “ninguém duvida de que se configura como uma típica garantia individual a regra constante do inc. XXXVI do art. 5º da Constituição de 1988, segundo a qual a lei não pode prejudicar o direito adquirido. O argumento é irretorquível, como um entinema: a reforma constitucional não pode abolir direito adquirido porque se trata de uma garantia individual. Ou se quiser em forma de um silogismo: a reforma constitucional não pode abolir direitos e garantias individuais; o direito adquirido é uma garantia individual expressa no art. 5º, XXXVI; logo, a reforma constitucional não pode abolir direito adquirido. Ou ainda, por outra forma: os direitos e garantias individuais são imodificáveis por emenda constitucional; o direito adquirido é uma garantia constitucional; logo, o direito adquirido é imodificável por emenda constitucional” (“Reforma Constitucional e direito adquirido”, pp. 129-130).

207

Assim, por exemplo, FABIO PESSOA, Elementos para uma teoria geral..., pp. 84-85 e JOSÉ EDUARDO MARTINS CARDOZO, Da retroatividade da lei, pp. 313-314.

nossa independência e esteve presente em quase todos os textos constitucionais. Não é razoável supor que haja qualquer risco de o constituinte derivado pretender suprimir o art. 5º, inc. XXXVI, do texto constitucional. Por outro lado, se voltarmos os olhos ao momento histórico da promulgação da Constituição de 1.988 - momento de regresso a um regime democrático de direito -, veremos que a chamada Constituição Cidadã buscou garantir os indivíduos contra abusos praticados pelo Estado. Não é de se supor, portanto, que ao instituir cláusulas

pétreas na Constituição Federal, o constituinte originário pretendesse apenas e

tão somente proteger os cidadãos contra a possibilidade de que uma Emenda à Constituição viesse a suprimir em abstrato a garantia constante do art. 5º, inc. XXXVI, da Carta Magna.

Analisando a questão por outro ângulo, de nada adiantaria a existência da garantia em abstrato se ela não fosse de fato uma garantia. Vale dizer, a norma contida no art. 60, § 4º, inc. IV, da Constituição Federal seria inócua se ela não se dirigisse aos direitos e garantias individuais em concreto dos indivíduos, porque é totalmente ilógico impedir que o constituinte derivado crie normas ofensivas aos direitos e garantias individuais se essa vedação não servir para impedir que direitos e garantias pertencentes aos indivíduos (ou seja em

concreto) sejam efetivamente protegidos208.

Resta claro, portanto, que nem mesmo o constituinte derivado poderá editar normas constitucionais que venham a ferir direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos ou a coisa julgada, sendo raras as hipóteses em que essas garantias individuais poderão ser ofendidas por Emenda à Constituição. Essa possibilidade refere-se a casos excepcionalíssimos em que a

208

Ao enfrentar o argumento dos que defendem que a garantia constitucional dirige-se apenas à impossibilidade de supressão do art. 5 inc. XXXVI do corpo da Constituição, JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Reforma constitucional...”, p. 131, taxativamente asseverou que: “Um tal argumento e uma tal doutrina vale como uma fraude à Constituição, porque eliminaria a garantia do direito mediante a supressão do direito adquirido. Se isso fosse possível, de nada adiantaria a proteção normativa de um direito, pois, precisamente quando esse direito se efetiva e se concretiza num titular, pode ser eliminado. É o mesmo que suprimir, a cada passo, a norma de garantia, por esvaziá-la de seu conteúdo jurídico: seu efeito prático. Demais, quando a cláusula dita pétrea diz que é vedada proposta tendente a abolir..., isso significa que a vedação atinge a pretensão de modificar qualquer dos elementos conceituais da situação objetiva ou subjetiva protegida, isto é, que se encaminhe, ‘tenda’ ( emenda ‘tendente’, diz o texto) para a sua abolição, ou emenda que ‘tenda’ a enfraquecer qualquer dos direitos e garantias individuais constantes do ser. 5º, como ocorreria se se admitisse a abolição dos efeitos concretos em favor de alguém desses direitos e garantias”.

supressão do direito adquirido, do ato jurídico perfeito ou da coisa julgada decorre da necessidade de proteção a um valor também protegido na Constituição Federal, que seja tão ou mais importante do que aqueles.