valores sociais nas relações privadas. Mas constata NALIN que os valores constitucionalmente tutelados de vinculação da livre iniciativa a intervenção dirigista do Estado nas relações contratuais não puderam alterar a cultura de aplicação do Direito lastreada no ideário do Estado Liberal173. Por efeito, as idéias de restrição da autonomia privada passaram a ser atreladas corriqueiramente à atuação legislativa, por meio de microssistemas jurídicos ou de leis extravagantes, especiais à regra do Código Civil, e que buscam, nas relações contratuais específicas, minimizar as diferenças econômicas e sociais entre os contratantes.
Em conseqüência, a concepção liberal da autonomia privada lastreada na livre iniciativa acaba por alterada em nossa sociedade.
A compreensão da aplicação direta da constituição impede que se veja os princípios consagradores de superação das desigualdades apenas numa ótica de limitação pontual e excepcional de um valor de modalidade de Estado ultrapassado. Como revela PERLINGIERI, os chamados limites à autonomia, colocados à tutela dos contraentes mais frágeis, não são mais externos e excepcionais, mas, antes, internos, na medida em que são expressão direta do ato e de seu significado constitucional174.
As cláusulas gerais, na conceituação de TEPEDINO enfatizam a interpretação:
Cuida-se de normas que não prescrevem uma certa conduta, mas, simplesmente, definem valores e parâmetros hermenêuticos. Servem, assim, como ponto de referência interpretativo e oferecem ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para a aplicação das demais disposições normativas175.
O reconhecimento de um sistema jurídico que esteja permanentemente ligado às transformações sociais apenas pode encontrar operatividade em normas que não tenham a pretensão de encerrar a integralidade das situações de fato previstas. O sistema que se pretenda interativo à realidade que busca regrar deve reconhecer a incompletude das soluções previamente pensadas pelo legislador176. Será a vagueza de técnicas jurídicas, como as cláusulas gerais, que permitirá a interação de forma mais justa e equilibrada do Direito com a sociedade.
As cláusulas gerais possuem características próprias, que as distinguem das normas ditas ordinárias. Diante do objetivo deste trabalho limitamo-nos a enunciar as duas principais: a generalidade do enunciado e a remissão a princípios.
É da doutrina de KARL ENGISCH177 que as cláusulas gerais se definem a partir da oposição às normas casuísticas. Nesse sentido, têm como principal
175 TEPEDINO, Gustavo. Cidadania e direitos da personalidade. Revista Jurídica, vol. 309, jul.
2003, p. 12.
176 Nesse sentido advoga MARTINS-COSTA, para quem as cláusulas gerais permitem a
”visualização de uma nova noção de sistema jurídico. Se conseguirmos afastar de nosso raciocínio as armadilhas da ilusão codificadora e admitirmos a possibilidade da convivência entre o código, as variadas leis especais e um modelo de interpretação judicial que não dispense a utilização do raciocínio problemático de que tratou VIEWEG em sua Tópica, poderão os códigos sobreviver como ‘eixos centrais’ de cada sistema e subsistema individualmente considerados, entendidos estes, por óbvio, não mais à base da concepção típica às ciências exatas, mas de um modo aberto.” MARTINS-COSTA, Judith. As cláusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurídico. In Revista de Informação Legislativa. Brasília: Sub-secretaria de Edições Técnicas do Senado Federal, 1991, p. 24.
177 ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Glbenkian, 1996, p. 228.
característica o fato de que encerram um enunciado normativo geral, abstrato, com conteúdo e extensão incertos em seu enunciado. Como conseqüência da opção de dotar o sistema de abertura, a técnica legislativa que origina as cláusulas gerais opta por não enumerar os pressupostos e conseqüências. Nesse sentido, JUDITH MARTINS-COSTA enfatiza que esse tipo de norma busca a formulação da hipótese legal através de conceitos cujos termos têm significados intencionalmente vagos e abertos, chamados de “conceitos jurídicos indeterminados”. Em vez de traçar pontualmente a hipótese e sua conseqüência, é apenas delineada uma vaga moldura, apta a permitir, pela vagueza semântica que caracteriza os seus termos, a incorporação de princípios, diretrizes máximas de conduta originalmente estranhos ao código178. Como resultado dessa atividade, tem-se a concreção de princípios, diretrizes e máximas de conduta, numa constante formulação de normas novas e adequadas ao caso concreto.
A segunda característica determinante das cláusulas gerais, como já adiantado, reside na prevalência da remissão que fazem a princípios. Ocorre que os valores carregados na cláusula geral não encerram valores que são encontrados dentro do sistema jurídico, através da atividade hermenêutica, ou mesmo fora do sistema179. O objetivo posto da técnica possuir intrínsecas as idéias de generalidade e consagração de princípio é de que se dote o sistema de mobilidade. Ao deixar de se utilizar de preceitos normativos rígidos, e optar por valores em mutação, abre-se o ordenamento, dotando-o de variabilidade e permanente atualidade aos elementos sociais.
O Código Civil Brasileiro de 2002 utiliza da técnica de cláusulas gerais para a consagração de vários valores. O artigo 421 do CCB/02, ao estabelecer o
178 MARTINS-COSTA, Judith Hoffmeister. O Direito Privado como um “sistema em construção” – as cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro. In Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, n. 753, 1998, p. 24.
179 JORGE JÚNIOR, Alberto Gosson. Cláusulas gerais no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 9.
princípio da função social do contrato utiliza-se do modelo de cláusula geral180. Nesse sentido, a opção de expressão da função social do contrato por esse meio não foi opção casuística. Utilizou-se desta técnica exatamente para que a limitação da autonomia das partes fosse ampliado à generalidade das relações privadas, e seus termos pudessem ser descobertos na análise concreta181.
As cláusulas gerais remetem a valores, incumbindo ao jurista aplicador adequar a regra jusprivatista aos princípios constitucionais. Situados no plano hierarquicamente superior, os princípios constitucionais servem de parâmetros, de guias para o conteúdo e controle de aplicação das cláusulas gerais182. Como defende PERLINGIERI183, os artigos das leis civis liberais individualistas, principalmente quando produzidos na forma de cláusula geral, recebem significado diverso quando são lidos na lógica da solidariedade constitucional. A vinculação necessária entre cláusulas gerais e Constituição é também assegurada por NALIN, ao afirmar que a Carta Constitucional atua como conexão axiológica entre o Código Civil e suas cláusulas gerais, no momento da concretização normativa184. Por esse motivo apenas com a vigência de uma Constituição democrática, como a de 1988, é que se passou a ter um suporte axiológico para a construção normativa das cláusulas abertas. É somente com um texto constitucional legítimo que se obtém o substrato para a construção do sistema jurídico, vez que tais dispositivos são destituídos de conteúdo e valor descritos.
180 Miguel Reale, o sistematizador do Código Civil, a importância de que as normas se revistam de elasticidade, “capaz de atender, em maior ou menor grau, às variações fático-axiológicas, de modo que a norma jurídica pode sofrer profundas alterações semânticas, não obstante a inalterabilidade formal de seu enunciado, ou a permanência intocável de sua roupagem verbal”. REALE, Miguel. O Direito como experiência. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 210.
181 SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princípio da função social do contrato. Curitiba: Juruá, 2006, p.
115.
182 JORGE JÚNIOR, Alberto Gosson, Op. Cit., p. 57.
183 PERLINGIERI, Op. Cit., p. 27.
184 NALIN, Paulo. Cláusula geral e segurança jurídica no Código Civil. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 6, n. 23. Padma Editora, 2005, p. 66.
A doutrina costuma enumerar os problemas trazidos pelas cláusulas gerais, relacionado o modelo com a incerteza jurídica gerada pela possibilidade do juiz, nas palavras de NERY JÚNIOR, “criar a norma pela determinação dos conceitos, preenchendo o seu conteúdo com valores”185.
O abandono da concepção da completude codificatória oitocentista também não parece convencer o ex-juiz THEODORO JÚNIOR, para quem os riscos e perigos não são poucos, nem pequenos:
Uma norma legal em branco evidentemente permite ao juiz preencher o claro legislativo de modo a aproximar-se mais da justiça do caso concreto. O aplicador da lei, contudo, sofre a constante tentação de fazer prevalecer seus valores pessoais sobre os que a ordem jurídica adotou como indispensáveis ao sistema geral de organização social legislada. Nos ordenamentos que adotam tipos rígidos para sua conceituação normativa, os valores e princípios fundamentais são levados em conta pelo legislador, de maneiro que o Juiz tem sua atividade exegética e axiológica bastante reduzida e simplificada. Já num regime de normas principiológicas, cabe-lhe uma tarefa complicada e penosa, qual seja, a de reconstruir todo o mecanismo axiológico da ordem constitucional cada vez que tiver de aplicar a cláusula geral da lei às necessidades do caso concreto186.
A importância do magistrado na concreção e aplicação das cláusulas gerais segue o ideário de construção do Estado Social, em que se repartem as responsabilidades para consagração de princípios de solidariedade. Nesse sentido, o controle é exercido com base numa repartição de responsabilidade entre legislador e juiz.
A importância da fundamentação judicial é enfatizada por JORGE JÚNIOR, pelo qual a amplitude do conceito de cláusula geral, aliada à possibilidade de se fazer referência a valores e princípios cujo controle se dará de forma praticamente exclusiva através da fundamentação judicial187. Por
185 NERY JÚNIOR, Nelson. Código Civil anotado e legislação extravagante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 143.
186 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 126.
187 JORGE JÚNIOR, Op. Cit., p. 58-59.
conseqüência, provoca-se o repensar de alguns pontos essenciais da estrutura do sistema jurídico, tais como os dos limites de competência do Judiciário perante o Legislativo e, a não menos relevante questão acerca da jurisprudência como fonte de Direito.
Mas como refere SANTIAGO188, o ordenamento deve possuir dispositivos proibitivos formulados em termos suficientemente amplos, genéricos e elásticos, que possam cobrir mesmo hipóteses singulares não previstas na promulgação da norma. Foi, portanto, em favor da operatividade que o legislador deu à função social do contrato a roupagem de cláusula geral. O tema será aprofundado no capítulo VI deste trabalho, quando também será analisada a possibilidade, na aplicação da função social pelo juiz, de julgamentos destituídos de fundamentação apropriada e contrários à segurança jurídica e atendimento ao princípio democrático.