Neurociências e culpabilidade: o que aprendemos?

Como dito (e amplamente conhecido), as neurociências desafiaram frontalmente o conceito de culpabilidade, reconhecido fundamento da pena e do direito penal.

Esforcei- me por fornecer uma síntese tanto dos desafios formulados pelos neurocientistas, quanto das reações dos penalistas, na recente 5ª edição do 1º volume da Parte Geral de Roxin,⁶de forma que, no presente, serei comedido em minha exposição e nas referências bibliográficas.

1. A suposta refutação empírica do direito penal pelos neurocientistas a) Em seu cerne, o desafioconsistia em afirmar que a ideia de livre arbítrio, em termos tradicionais, como poder agir de outra maneira, mostrar- se- ia insustentável, uma vez confrontada com as recentes descobertas relativas a processos internos ao cérebro.

aa) Essas descobertas derivariam principalmente do uso de novas tecnologias, em especial da tomografia de ressonância magnética (magnetic resonance imaging– MRI), que, pela primeira vez, possibilitam que se observe a ativação das diferentes áreas do cérebro enquanto pensamos, sentimos ou atuamos. Especial status de celebridade alcançou o experimento de Benjamin Libet, que teria encontrado atividades cerebrais (um chamado

“potencial de disponibilidade”) anteriores ao momento em que o indivíduo se torna sequer consciente de uma tomada de decisão.⁷Desse experimento, deriva- se, não raro, uma refutação do livre arbítrio: se nossas decisões são antecedidas de algo que não conhecemos e, portanto, não controlamos, elas não podem ser entendidas como decisões livres.

discute três aceções de culpabilidade; e SILVA DIAS, Augusto, Crimes Culturalmente Motivados – O Direito Penal ante a «estranha multiplicidade» das sociedades contemporâneas, Coimbra: Almedina, 2016, p. 394 e ss.

6ROXIN, Claus/GRECO, Luís, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. 1, 5ª ed., München: C. H. Beck, 2020,

§ 19 nm. 52a e ss.

7Em detalhe, DETLEFSEN, Grischa, Grenzen der Freiheit – Bedingungen des Handelns – Perspektive des Schuldprinzips, Berlin: Duncker & Humblot, 2006, p. 278 e ss.; sinteticamente, ROXIN/GRECO, Strafrecht I, cit., § 19 nm. 52b.

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bb) Outra difundida estratégia argumentativa consiste em recorrer a histórias clínicas de pacientes com lesões cerebrais, as quais demonstrariam em que medidas o nosso comportamento, aparentemente livre, é uma função do estado físico de nosso cérebro, que nós, entretanto, tampouco controlamos. A história mais conhecida é a de Phineas Gage, que trabalhava na construção de estradas de ferro nos Estados Unidos do séc. XIX. Gage sofreu um acidente de trabalho, uma explosão, que projetou uma estaca contra a sua cabeça, perfurando- lhe o crânio e o cérebro. O acidente não o matou, mas parece ter provocado profundas alterações em sua per-sonalidade, transformando- o de uma pessoa cordata e confiável em um desordeiro.

O argumento é que nós não seríamos fundamentalmente diversos de Gage, mas apenas menos desafortunados.

b) A conclusão que se derivou a partir dessas duas linhas argumentativas é a de que o livre arbítrio seria uma ideia empiricamente falsificada, e que, caindo essa ideia, cairiam também a culpabilidade, a pena e o direito penal.

2. Discussão; lições?

Não descreverei, no presente, as diferentes reações dos penalistas a esse desafio, remetendo ao livro já citado.⁸Restringir- me- ei, aqui, a um refinamento da resposta que ali apresentei.⁹

a) Essa resposta começa por relativizar o vigor do desafio, recordando que ele se dirige contra uma posição que, há tempos, não é majoritária entre os penalistas.

Afinal, o livre arbítrio, nos termos do ataque, é uma posição por poucos defendida.

Costuma- se citar a fundamental decisão do Bundesgerichtshof BGHSt 2, 194, em que o tribunal afirma: “A razão mais fundamental do reproche de culpabilidade está em que o ser humano apresenta uma capacidade de autodeterminar-se de forma livre, res-ponsável e moral, de forma que ele é capaz de decidir- se em favor do direito e contra o ilícito...” (p. 200). Essa decisão, cuja importância para a dogmática do erro dificilmente pode ser exagerada,¹⁰goza de aceitação consideravelmente menor no que atine à passagem citada, e isso os neurocientistas poderiam ter verificado se, antes de partirem para o ataque, tivessem consultado qualquer dos não poucos manuais de direito penal em circulação. Como estudioso comprometido com padrões de cientificidade, pa-rece- me pouco compreensível dispor- me a criticar uma opinião defendida pelos cultores de outra ciência, sem ao menos ter feito o meu dever de casa, que consiste em infor-mar- me sobre o estado atual do debate dessa outra ciência. Infelizmente, não há explicação para o modo de proceder dos neurocientistas que não a de que ou foram preguiçosos, ou arrogantes. Um colega penalista disse que os neurocientistas atiram contra uma figura de papel (um Pappkamerad, a silhueta humana usada como alvo

8ROXIN/GRECO, Strafrecht I, cit., § 19 nm. 52c e ss.

9ROXIN/GRECO, Strafrecht I, cit., § 19 nm. 52r e ss.

10Cf. ROXIN/GRECO, Strafrecht I, cit., § 21 nm. 7. 125

para tiro esportivo), não contra um oponente real;¹¹eu diria o mesmo citando um filme de minha juventude: “very good... but brick not hit back”.

b) O penalismo moderno é mais do que consciente das dificuldades inerentes ao livre arbítrio. Muitos dentre os nossos maiores eram ou deterministas – cito apenas Feuerbach¹²e v. Liszt¹³– ou agnósticos – cito agora Engisch¹⁴e Roxin.¹⁵Em geral, a recusa ao livre- arbítrio fundamenta-se em considerações metodológicas: Feuerbach parte de uma concepção dualista kantiana, para a qual o mundo fenomenal, em que se situa o delinquente enquanto homo phaenomenon, é causalmente fechado, enquanto Liszt tem como base o positivismo naturalista, que, dito de forma grosseira, se contenta com a metade “inferior” do modelo dualista. Os agnósticos, por sua vez, sóem mover- se em um plano menos fundamental: seu argumento é, principalmente, empírico, isto é, a impossibilidade de provar a real existência do livre arbítrio, uma vez que qualquer experimento destinado a comprovar se uma pessoa poderia ter se comportado de forma diversa em determinada situação sempre teria, no momento em que se tente recolocar a pessoa na situação, a rigor, outra situação.¹⁶

Parece- me, contudo, que a verdadeira dificuldade situa- se num nível intermédio, nem nas nuvens do metodológico, nem no chão do empírico- probatório. O problema foi descrito, a meu ver de forma convincente, pelos recentes trabalhos de R. Merkele, prin-cipalmente, de Bröckers, e é lógico- conceitual: não se enxerga como definir, de forma consistente, a noção de livre arbítrio que se quer manejar.¹⁷O problema, assim, não é se o livre arbítrio pode ou não ser provado, mas se ele sequer consegue ser pensado.

Concretamente: não bastará, para afirmar um livre arbítrio, que a pessoa pudesse ter agido de outra forma. Em um mundo regido por um algoritmo aleatório, tudo sempre poderia ser de outra forma. Ainda assim, não poderíamos responsabilizar ninguém por aquilo que ocorre, uma vez que a pessoa seria uma mera bola de bilhar em um sistema que ela não controla. Se, contudo, exigirmos que a pessoa controle o que ocorre, não está mais claro como poderemos insistir em que ela poderia ter agido de outra forma,

11A citação é de Burkhardt, em um trabalho que não pude consultar de primeira mão; para a referência in-direta ROXIN/GRECO, Strafrecht I, cit., § 21 nm. 227.

12Cf. unicamente FEUERBACH, Paul Johann Anselm, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, vol. II, Chemnitz: Georg Friedrich Tasché, 1800, p. 134: “... a verdadeira teoria da liberdade remete a liberdade ao mundo inteligível, com o que nos coage, no campo jurídico, a nos tornarmos deterministas.” Mais detalhes, com ulteriores referências, em GRECO, Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach, trad. Dropulich/Béguelin, Madrid etc.: Marcial Pons, 2015, p. 49 e ss.

13Cf. principalmente V. LISZT, Franz, “Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe” (1893), in:

Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, vol. II, Berlin: Guttentag, 1905, p. 25 e ss. (37 e ss.).

14ENGISCH, Karl, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, 2.ª ed., Berlin: De Gruyter, 1965, p. 23 e ss., p. 37 (“non liquet”).

15Em muitíssimas publicações; pela primeira vez, ao que parece, em ROXIN, Claus, “Sinn und Grenzen staatlicher Strafe” (1966), in: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berlin: De Gruyter, 1973, p. 1 e ss. (4).

16Fundamental, ENGISCH, Die Lehre von der Willensfreiheit, cit., p. 23 e ss.

17MERKEL, Reinhard, Willensfreiheit und rechtliche Schuld, 2ª ed., Baden Baden: Nomos, 2014, p. 78 e ss.; BRÖCKERS, Boris, Strafrechtliche Verantwortung ohne Willensfreiheit, Baden Baden: Nomos, 2015, p. 256 e ss.; de acordo, ROXIN/GRECO, Strafrecht I, cit., § 19 nm. 43 e ss.

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isto é, se não retornaremos ao determinismo. Noutras palavras: parece que se cai em um dilema, cujos únicos chifres concebíveis são ou a aleatoriedade, ou o determinismo.

O livre arbítrio seria, assim, algo como um triângulo de cinco lados, algo de que se pode falar, mas que não se deixa pensar. Isso não significa que o livre arbítrio

“inexista”; ele pode existir, como artigo de fé, em que, confesso, continuo a crer; mas não significa que eu saiba em que, exatamente, creio, nem muito menos que o direito penal possa ser fundamentado sobre uma ideia tamanhamente problemática.

c) A saída que me parece preferível, assim, está em entender que a culpabilidade não se sustenta sobre um livre arbítrio – o que quer que isso signifique – e sim sobre a realidade moral em que todos vivemos, que é uma realidade em que cada um de nós, em princípio, é responsávelpela forma como conduz a própria vida e se comporta diante dos demais. O direito penal não tem por que se afastar desse princípio, que vigora no restante de nossa vida em comum, mas apenas de refiná- lo e concretizá- lo, no sentido de que se possa justificar a imposição da consequência jurídica que esse ramo do direito prevê (isto é, da pena). Em seu núcleo, isso significa que a culpabilidade depende unicamente da presença dessas condições de normalidade, mais especificamente, de uma normal capacidade de motivação, ou, no dizer de Roxin, de uma capacidade de ser destinatário de normas (normative Ansprechbarkeit),¹⁸ideia que me parece imperioso concretizar, como propôs Leite, no sentido de que se trate de normas penais.¹⁹ O direito penal pressupõe apenas essa normalidade.

Uma vez assim fixado o ponto de partida, o problema a que os neurocientistas apontam pura e simplesmente desaparece. Na medida em que os neurocientistas afirmem um fato a respeito de todos os seres humanos, isto é, da normalidade, esse fato deixa de importar como razão para deixar de aplicar o direito penal, uma vez que este se conecta, apenas, com a normalidade. Um problema que é de todos nós deixa de ser um problema para o direito penal. Ou, nas palavras de Jakobs – sem que isso implique em uma aceitação de seu conceito funcional de culpabilidade: “Quem não tem de solucionar um problema de teodicéia, não necessita, para imputar uma censura, de um livre arbítrio, mas apenas de uma igualdade do autor com os demais...”.²⁰

d) Não me parece que minha solução esteja muito distante daquela avançada por Silva Dias.

aa) Em sua monografia sobre a proteção do futuro pelo direito penal,²¹defende o homenageado que cada um de nós poderia ter consciência da ofensa a um valor fun-damental da existência e, podendo, assim, tomar uma atitude participativa de reagir

18ROXIN/GRECO, Strafrecht I, cit., § 19 nm. 36 e ss.

19Cf. LEITE, Alaor, Notstand und Strafe, Berlin: Duncker & Humblot, 2019, p. 170, 183 e ss., 202; cf.

também GRECO, Lo vivo y lo muerto, cit., p. 379 e ss.

20JAKOBS, Günther, “Individuum und Person. Strafrechtliche Zurechnung und die Ergebnisse moderner Hirnforschung”, ZStW117 (2005), p. 247 e ss. (263).

21SILVA DIAS, Ramos Emergentes, cit., p. 170 e ss. 127

ao acontecimento com ressentimento e reprovação. Disso decorreria que o agente seria capaz de compreender o sentido da atribuição de culpabilidade (mesmo que não interiorizasse esse sentido ou contraísse um sentimento correspondente) e entre o juiz e o agente seria fácil estabelcer o diálogo de culpabilidade (dado que, sendo a ofensa intersubjetivamente experimentável, a consciência do desvalor daí decorrente é uni-versalizável e qualquer pessoa pode aceder a ela). A imputabilidade, a consciência da ilicitude e a exigibilidade de um comportamento conforme à norma seriam elementos constitutivos da atribuição ao agente de um demérito pessoal, mas apenas por vincularem a culpabilidade penal às representações éticas do mundo da vida acerca da responsabilidade.

A comprovação da existência ou falta destes elementos não seria uma operação orientada por criérios positivistas ou auto- referenciais ao sistema jurídico (consciência jurídica reta, homem médio ou padrão suposto pelas normas jurídicas), mas antes uma operação eivada de valorações em que o juiz, com base na prova obtida, estabeleceria uma comunicação de sentido entre os critérios dogmáticos internos ao sistema jurídico e os significados e emoções sociais relacionados com a impressão e a difusão do desvalor do fato e a circunstância do agente, em particular, as atitudes, as oportunidades sociais e o contexto relacional em que vive e atua.

bb) Já no seu livro sobre a motivação cultural,²²o autor dá um passo, por assim dizer, culturalista. Silva Dias defende que o juízo de culpabilidade dependeria do grau de intensidade com a que a norma cultural motivou o agente, o pressionou para agir, e também da resistência que o agente estava em condições de opor a essa pressão. Porém, a atribuição de culpabilidade não seria apenas a atribuição de uma falta do indivíduo para com a sociedade, devendo ter- se em conta a ação do meio social sobre o indivíduo e a sua conduta ilícita, o que significa que poderia falar- se de uma responsabilidade partilhada: a da deslealdade comunicativa do agente em relação às vítimas e à sociedade no seu todo; o incumprimento pela sociedade da obrigação de criar condições de integração. A deslealdade comunicativa do agente existiria quando o agente dispusse das condições materiais (imputabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de um comportamento conforme à norma) para cumprir a prescrição normativa e respeitar a vítima como pessoa livre e igual, mas ainda assim decide pela violação da norma e pela negação do reconhecimento devido à vítima. A normal motivação pela norma seria não apenas a possibilidade de aderir ou acatar internamente as razões da norma, mas também de adequar externamente a conduta ao comando ou proibição que dela emanam.

Verifico, com satisfação, uma coincidência substancial entre nossos pontos de vista.

3. Síntese

Justamente no âmbito em que ela mais repercutiu, no da discussão mais fundamental sobre a culpabilidade e a legitimação da pena, creio que os neurocientistas pouco têm a nos ensinar.

22SILVA DIAS, Crimes Culturalmente Motivados, cit., p. 394 e ss.

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