3. FENÔMENO DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA
3.3 NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA – FATO JURÍDICO
Se a opção teórica for pela incidência infalível e automática da norma tributária com a ocorrência do “evento” descrito na hipótese da regra matriz de incidência tributária e a subsunção do fato à norma, será a partir desse fenômeno que se dará o nascimento da relação jurídica tributária. É esse o entendimento de respeitável grupo de doutrinadores que identificam a incidência tributária com a ocorrência do “evento” escrito na hipótese, dando azo a um fenômeno infalível.154
Nessa linha, GERALDO ATALIBA:
Costuma-se designar por incidência o fenômeno especificamente jurídico da subsunção de um fato a uma hipótese legal, como conseqüente e automática comunicação ao fato das virtudes jurídicas previstas na norma.
(...)
A norma tributária, como qualquer outra norma jurídica, tem sua incidência condicionada ao acontecimento de um fato previsto na hipótese legal, fato este cuja verificação acarreta automaticamente a incidência do mandamento.155
Todavia, no trabalho em tela, houve a preocupação de demonstrar o sistema social e o próprio sistema jurídico como um sistema de comunicações, em que uma linguagem específica constitui a realidade que nos cerca.
Logo, a partir da opção teórica adotada, na orientação de CANOTILHO156, JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES157e PAULO DE BARROS CARVALHO158, a existência da norma jurídica no sistema posto e o acontecimento do evento nela previsto, por si só, não bastam para implicar o nascimento do vínculo jurídico. Na síntese do professor paulista: “Para que se dê a percussão jurídica do tributo mister se faz que essa vinculação passe a ser relatada por meio de ato de subsunção do fato à lei, que, no caso, significa a produção da norma individual e concreta (...).”159 Ou, ainda, na conclusão de SOUTO MAIOR BORGES, “para aplicação do Direito
154 Nessa linha: BECKER, A. A., op. cit.; ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência...; VIEIRA, J. R. IPI – a regra-matriz...; QUEIROZ, Mary Elbe Gomes. Do lançamento tributário: execução e controle. São Paulo:
Dialética, 1999; PEREZ DE AYALA, J. L. op. cit.
155 ATALIBA, G. Hipótese de incidência..., p. 42.
156 CANOTILHO, J. J. G., op. cit., p. 1201-1207.
157 BORGES, J. S. M. Lançamento tributário, p. 82.
158 CARVALHO, P. de B. Direito tributário..., p. 108.
159 Ibid., loc. cit.
se estabelecer se concretamente ocorre um determinado fato – o fato jurídico tributário.
Nisso consiste, em parte, a função concretizadora da norma individual (...)”. 160
Os fatos da realidade social são, desse modo, meros eventos, do ponto de vista jurídico, enquanto não se encontrarem revestidos ou constituídos em linguagem jurídica própria. Tornam-se “fatos” quando selecionados pelo jurista, como ensina CASTANHEIRA NEVES, aos quais pretende aplicar o direito revestindo-os da linguagem própria, que ele denomina de “objectivação”:
Quando o jurista selecciona os “factos” a que pretende aplicar o direito, não faria mais do que objetivar e determinar, naquele sentido, a realidade que importa ao jurídico, que é para este relevante; o “ponto de vista” dessa objectivação e relevância teria de ser, assim, necessariamente informada por uma perspectiva jurídica, ou por uma perspectiva definida pelas categorias do pensar jurídico ou, pelo menos, a ela redutíveis. O que se diz “facto” não seria outra coisa, tanto sem si como na sua metodológica determinação, do que um objecto, uma objectivação intencionalmente jurídica.161
O legislador ao elaborar os dispositivos legais vai pretender atribuir-lhes enunciados conotativos que compreendam o maior número de ocorrências possíveis. Esses enunciados servirão de modelo para a construção de enunciados protocolares – as normas individuais e concretas – que constituirão os fatos jurídicos. Isto é, “os fatos jurídicos são constituídos por normas individuais e concretas, consoante o modelo dos enunciados conotativos das normas gerais e abstratas”.162
Os fatos são, portanto, entidades lingüísticas, e, os fatos jurídicos são aqueles enunciados que se revestem em uma linguagem jurídica, que, para PAULO DE BARROS CARVALHO, é traduzida numa linguagem através dos meios de provas em direito admitidas.163 As provas, assim, significam as técnicas que o direito positivo elegeu para articular enunciados fáticos. Logo, os acontecimentos do mundo social só saem do ambiente (entorno) do sistema jurídico e ingressam no domínio do Direito se puderem ser relatados por tais ferramentas de linguagem, estabelecidas pelo próprio sistema.
O sistema do direito positivo estabelece regras estruturais para organizar como fatos as situações existenciais que julga relevantes. Cria, com isso, objetivações, mediante um sistema articulado de símbolos que vão orientar os destinatários quanto ao reconhecimento daquelas ocorrências.164
160 BORGES, J. S. M. Lançamento tributário, p. 82.
161 CASTANHEIRA NEVES, A. Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. v. 1. p. 523.
162 CARVALHO, P. de B. Direito tributário..., p. 93.
163 Ibid., p. 98.
164 Ibid., loc. cit.
Na observação de SUSY HOFMANN, em trabalho dedicado ao estudo da prova no Direito Tributário:
Os meios de demonstração da ocorrência ou não de algo se darão sempre pela linguagem. A prova, como linguagem que é, poderá apresentar-se de duas formas distintas: (a) como demonstração da existência ou inexistência de algo com o objetivo de fazer uma constatação; (b) como a demonstração de algo por meio de uma linguagem a que se confrontará outra linguagem e uma delas será a escolhida como legítima.
(...)
Os eventos que adentram pelo sistema jurídico se apresentam por meio da linguagem que os relata, linguagem essa que é redigida ou elaborada segundo as regras impostas pelo sistema jurídico.
(...)
Assim, não há como enunciar um fato, no sistema do direito, sem que tal enunciação não seja dada com base na linguagem das provas.
(...)
O que será válido para o direito será a linguagem sobre o fato, elaborada de acordo com a técnica jurídica e fundamentada em provas obtidas na forma prevista em lei. A prova é a linguagem sobre o fato jurídico.
(...)
Então, a relação da prova jurídica com o fato está que aquela é uma linguagem sobre o fato, obtida segundo as regras impostas pelo sistema.165
A linguagem do Direito se constrói a partir da linguagem social, como linguagem de segundo grau, havendo entre ambas um intervalo. Cabe, assim, ao legislador fazer a escolha de quais os aspectos do suporte físico que ingressarão no mundo jurídico. E, cabe ao intérprete, na produção da norma individual e concreta, identificar, a partir dos critérios existentes na norma geral e abstrata, os eventos ocorridos no mundo fenomênico que se subsumem a eles e relatá-los em linguagem própria, inserindo-os no sistema jurídico.
Essas conclusões podem ser extraídas de diversos exemplos presentes no dia-a-dia social. O mais clássico dos exemplos citados pela doutrina: o nascimento de um ser humano; enquanto não houver o registro civil desse homem, ele permanece à margem do Direito. Isto é, somente quando o evento – nascimento de um ser humano – é relatado em linguagem própria (registro civil), passa a integrar o sistema jurídico e a ser regido pelas normas vigentes no ordenamento jurídico.166
Pode-se trazer à baila outro exemplo, ligado ao âmbito do Direito Tributário: o auferimento de renda por uma pessoa jurídica. Auferir renda é “fato gerador” do imposto sobre a renda, ou melhor, refere-se ao critério material da regra matriz de incidência do
165 HOFFMANN, Susy Gomes. Teoria da prova no direito tributário. Campinas: Copola Livros, 1999. p. 70-76.
166 CARVALHO, P. de B. Direito tributário..., p. 89-90.
imposto sobre a renda. Contudo, enquanto esse evento esteja ocultado à tributação, ocultado ao Fisco, permanece à margem do sistema jurídico; somente com a entrega da Declaração de Rendimentos de um determinado exercício fiscal – o que constitui a linguagem jurídica própria por meio da qual a norma individual e concreta desse tributo é revestida – que dito evento (auferimento de renda) passa a ser um fato jurídico, no sentido acima examinado, estando inserido no campo do Direito. Ou, ainda, ingressa no sistema jurídico quando a Administração Tributária, em sua atividade investigatória e fiscalizatória, apura por meio dos elementos de prova em Direito admitidas, que houve o auferimento de renda pelo cidadão-administrado, ocultado a ela, e procede ao lançamento oficioso.
Nesse ponto, o ordenamento jurídico, além de disciplinar as situações pertinentes aos valores com que se preocupa, terá, ainda, de prever os meios de linguagem pelos quais tais situações – eventos – deverão ser revestidas para ingressarem no sistema jurídico. Daí o esforço das autoridades legislativas em acompanhar a velocidade das mutações sociais. Não se pode esquecer, desse modo, que graças à mutabilidade dos planos semânticos e pragmáticos da linguagem, que o próprio Direito continua em movimento. Essa percepção da identidade do objeto jurídico e sua autonomia referencial, do sistema autopoiético de
LUHMANN, foi objeto de apreciação no início deste trabalho.167