O conflito entre o individual e o coletivo

Castro (2009) afirma que as figuras e institutos jurídicos “propriedade”, “limitação administrativa”, “servidão”, entre outras, são assuntos muito amplos dos estudos jurídicos, daí resulta uma dificuldade de uniformizar o entendimento dessas figuras e sua relação com o direito de propriedade e que o ideal não é discutir amplamente essas figuras, mas sim, sua relação com o instituto do tombamento.

Observa-se que no âmbito das discussões jurídicas, há visões distintas sobre o instituto do tombamento, como as que entendem o tombamento como uma servidão administrativa, pois decorre ato específico da administração pública e impõe um gravame ao proprietário; as visões de Mello (1987) e Figueiredo (2001) que entendem o tombamento como uma intervenção na propriedade privada a bem do interesse público, através da qual a propriedade particular pode adquirir institucionalmente um interesse coletivo, sujeitando- se a um regime diferenciado de exercício das faculdades jurídicas.

Porém, a corrente dominante é a de que o tombamento constitui limitação administrativa ao direito de propriedade e tem por objetivo compatibilizar os direitos subjetivos do proprietário com os direitos subjetivos públicos (CASTRO, 2009; DI PIETRO, 2001; GASPARINI,2005 e MEIRELLES,1981).

Sant’Anna (1995, p. 215) observa que há uma carência de instrumentos eficazes que regulamentem o Decreto-Lei 25/1937 e que sejam mais adequados aos “novos reclames da preservação” e que mesmo o Decreto representando a resistência contra o peso dado ao direito de propriedade, é necessário a ampliação e reformulação para o acompanhamento da evolução técnica do tema.

Fernandes e Afonsin (2010) colocam que o principal problema que decorre do conflito entre o tombamento e a propriedade privada passa pela resistência ao próprio tombamento e vai até a pressão pela demolição de bens, que tem aumentado significativamente, com o aumento da valorização imobiliária que está na base dos processos de urbanização brasileiros. Coloca ainda que, o tombamento é percebido pelos proprietários como um excesso de ônus e obrigações e tem muitas características punitivas descomprometidas com a dinâmica imobiliária, o que contribui para o abandono e a descaracterização de bens tombados ou em áreas tombadas.

Para Alves (2010), no art. 19, a obrigação sobre a conservação do bem é problemática, pois nem sempre o proprietário está de acordo com o interesse coletivo da proteção do bem. Nas palavras de Alves (2010 p.178):

O tombamento é o ato final do processo de proteção, conduzido pelo Poder Público, com a participação da sociedade que: I) declara a existência de um patrimônio público imaterial (cultural) localizado em um suporte material (propriedade) e, por isso, II) altera o regime jurídico do direito de propriedade para redefinir o uso segundo uma nova função social de preservação cultural.

O que se pode observar, embora já haja a separação do direito de propriedade do direito de construir, no Brasil e, embora o conceito de função social da propriedade se esboce desde a Constituição de 1937 é que os termos do artigo 1.228 do Código Civil Brasileiro de 2002 - que estabelece que “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha” – têm mais peso na gestão do patrimônio histórico que o cumprimento da função social apontado no parágrafo 1, que cita a preservação do patrimônio histórico como necessidade para o exercício do direito de propriedade.

Corroboram essa afirmação os conceitos de autores da área do direito civil de uso, gozo e disposição como Bessone (1996) que coloca que o uso consiste no aproveitamento do bem de acordo com o entendimento e a vontade do proprietário. Já o gozo do bem consiste no poder de usufruir do bem civil e economicamente (RODRIGUES,1997). E a disposição é a

faculdade que o proprietário tem de destruir o bem, segundo uma finalidade econômica ou de transferir os privilégios da propriedade a terceiros.

Porém, conforme Marés (1993) a ideia de limitação ao direito de propriedade já se esboça desde a Constituição de 1937 para atender o interesse social. Este autor coloca que “o bem cultural assim reconhecido pelo Poder Público passa a estar especialmente protegido e se lhe agrega uma qualidade jurídica modificadora, de tal ordem que fica alterada a sua classificação legal”, ou seja, ele deixa de ser consumível, mas continua público ou privado, sofrendo restrições que limitam os proprietários de “usar, gozar e dispor” do bem em sua totalidade.

Observa-se que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 215, elevou a cultura a nível de direitos fundamentais e torna a proteção do patrimônio cultural mais eficaz, porém mais conflituosa devido à limitação do direito de propriedade, através da relativização do direito de propriedade para atender a coletividade.

O princípio da função social da propriedade bilateriza os deveres em face da propriedade alheia, publicizando-a ao incorporar interesses de ordem social junto ao interesse privado (ou àquele que ostente outra titularidade) (ARONE, 2005 p. 124).

Fernandes e Afonsin (2010 p.30) coloca que o efeito jurídico principal do tombamento é atingir o “caráter absoluto da propriedade e adequá-la a uma função social” e que o tombamento institui ao bem um regime especial de propriedade. Continua alertando que existem problemas “meramente jurídicos” que envolvem a utilização do tombamento e que deve ser realizada uma revisão na legislação. De fato, utilizarmos um Decreto de 1937, que não sofreu alterações substanciais ao longo do tempo pode contribuir com o mal entendimento e o “esvaziamento” do instituto, além da descrença quanto a seus efeitos benéficos sobre o patrimônio.

Marchesan (2010) entende que outro grande desafio na preservação do patrimônio cultural, inerente ao embate público/privado, é a especulação imobiliária que tem como consequência a demolição de edifícios representativos da história e da memória urbana para dar lugar a novas edificações. Fernandes (2010) compartilha dessa ideia afirmando que os processos de especulação imobiliária têm aumentado, desde a década de 1950, a pressão para demolição de bens tombados e que cresce a visão do tombamento, por parte dos proprietários, como uma imposição de ônus e obrigações que acarreta no abandono de imóveis.

Nesse contexto, Fernandes e Afonsin (2010) remete à novidade trazida pela Constituição de 1988, que é a referencia de que a proteção Jurídica do patrimônio cultural cabe ao Poder Público “com a colaboração da comunidade” e que essa expressão abre uma série de possibilidades para o tratamento da questão patrimonial, inclusive entrando no mérito da distribuição de ônus e bônus da proteção do patrimônio entra as partes envolvidas.

Tendo em vista essas limitações, Fernandes e Afonsin (2010 p.34) compartilha da ideia que no contexto atual, urge a necessidade de medidas compensatórias aos proprietários pautadas em uma política de proteção patrimonial integrada com a política urbana, com a finalidade de promover uma “justa repartição de ônus e encargos entre proprietários e comunidade beneficiada, para que os bens possam ser efetivamente protegidos e cumprir sua função social”.

Continua, afirmando que além da adoção de medidas compensatórias aos proprietários, é necessária uma política articulada de proteção que não considere apenas o instrumento do tombamento, mas que se articule com normas urbanísticas e com instrumentos urbanísticos para viabilização dos interesses públicos e privados de proteção ao patrimônio, para que o tombamento e a proteção não seja visto como ônus para os proprietários. Essas são as propostas de alguns dos instrumentos do Estatuto da Cidade, como veremos no próximo item.