2. Os pilares teóricos e a “teoria geral do processo”
2.3. O desafio central: do processo dos livros ao processo da realidade
Dando continuidade a essa parte introdutória do estudo, há ainda outro aporte necessário para readequar nossas bases processuais. Trata-se da cisão, nem sempre percebida, entre o discurso teórico da disciplina e a sua vivência social. Embora durante um longo tempo nossa academia tenha se mantido desatenta a esse aspecto, o atual momento da matéria (repleto de complexidades e de escolhas) impõe a revisão desse comportamento. Só assim o processo dos livros e o processo da realidade podem caminhar em uma mesma passada.
De fato, analisando de forma breve nossa teoria processual, diagnosticamos que a preocupação atribuída à disciplina possui índole predominantemente técnica. É nesse sentido que se dedicam sucessivas páginas para o estudo da ação ou do direito de defesa. É também assim que, não raramente, o debate atrelado a aspectos puramente conceituais assume as luzes do palco, tomando para si o papel principal. Em tal percurso, alguns pontos fundamentais são por vezes deixados de lado. Afinal, há possibilidade real de que esse discurso seja materialmente benéfico? Há harmonia entre o argumento teórico e o contexto que o permeia?
of the outcomes a procedural system generates”. BONE, Robert G. The Economics of Civil Procedure. New York: Foundation Press, 2003. p.189.
134 “The problem has to do with the fact that adjudication is primarily about producing good outcomes, not about giving people a chance to participate and the opportunity in their lives to exercise autonomous choice (...) Why is outcome quality itself not sufficient for legitimacy?”. BONE, Robert G. The Economics of Civil Procedure.
p.193.
Como a discussão pode contribuir no plano material?
As provocações denotam que a atual autonomia do direito processual civil deve ser lida com tonalidades suaves. Isso porque, se em outra ocasião seria comum que questões dessa natureza fossem atribuídas à sociologia do direito ou à teoria do Estado, o seu presente estágio recomenda que o processo tome esse trabalho para si. Apenas dessa forma é possível evitar que suas estruturas se assemelhem a um projeto arquitetônico encantador no papel, mas impraticável e repleto de pontos-cegos.
Mergulhando nesse aspecto, percebemos que esse tipo de percepção já era exposta há tempos por Piero Calamandrei
135. De maneira inovadora, o teórico trouxe ponderações que ainda assolam a efetividade processual, como a proteção jurisdicional dos hipossuficientes
136. O debate segue atual, e sua adequada compreensão depende de um melhor estreitamento na relação entre teoria e realidade. Só assim se pode permitir o acesso, mas evitar que as válvulas voltadas ao seu aprimoramento sejam objeto de abusos e de distorções.
Esse diagnóstico também foi trazido em inúmeras oportunidades por Mauro Cappelletti, nadando contra a corrente mentalista que durante um longo tempo conduziu o mar do processo civil continental. Igualmente aqui, houve a constante tentativa de impedir que o discurso jurídico se afastasse das necessidades materiais e das possibilidades concretas de atuação. A premissa levou o autor a se enveredar criticamente por temas como o processo coletivo
137e o próprio acesso à justiça
138. Em qualquer dos casos, uma mesma preocupação pareceu ter servido de tônica: os riscos de um processo civil ensimesmado, carente de efetividade.
Prosseguindo nessa linha, merecem ainda menção as recentes teorizações de Sérgio Chiarloni e de Remo Caponi. Em ambas, dá-se um passo no sentido da aproximação entre
135 Adotando esse tipo de investigação, ver, por todos, CALAMANDREI, Piero. Procedure and Democracy.
Trad. John Clarke Adams e Helen Adams. New York: New York University Press, 1956.
136 “Even in the administration of justice there is a real danger that the poor man will find himself at the same disadvantage that is his lot wherever the democratic system protects only his political and civil liberties, which are the common possessions of all citizens. For the man who lacks the economic means necessary for making these liberties a reality, they are often nothing but an unfilled promise. “The law is the same for all” is a beautiful sentiment that warms the heart of the poor man when he sees it written on the wall of the courtroom, high over the heads of the judges, but when he discovers that to avail himself of his presumed equality he must spend more money than he can afford, the beautiful phrase becomes a sour jest, as if he had on the wall that by virtue of constitutional provision for freedom of the press (Art.21) all citizens are equally free to publish a newspaper of large circulation, or that by virtue of the provision granting freedom of education (Art.34) all citizens are equally free to send their children to a university”. Idem. p.89-90.
137 Evidenciando a preocupação de Cappelletti (1927-2004) com a efetividade da tutela coletiva, ver, CAPPELLETTI, Mauro. Appunti sulla tutela giurisdizionale di interessi collettivi o diffusi In. Le azioni a tutela di interesse collettivi. Padova: Cedam, 1976.
138 Nesse sentido, CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Editora Sérgio Fabris, 1988.
discurso e realidade, buscando atribuir similitude a tais elementos. É assim que Chiarloni percebe o ambiente político que perpassa o Judiciário, questionando se o seu mau funcionamento não pode ser propositalmente favorável a alguns
139. Também é dessa forma que Caponi problematiza a aplicação processual do princípio da proporcionalidade, inspirando-se nas CPR inglesas para lhe atribuir nova extensão
140. Tanto em uma via quanto na outra se procura reaproximar teoria e prática, fazendo com que o discurso acadêmico possa trazer frutos benéficos à realidade social.
Deslocando essa preocupação para a realidade brasileira, notamos que também aqui há manifestações valiosas nas quais esse approach foi adotado. Como exemplo, vejamos a tentativa de Calmon de Passos de enquadrar contextualmente o processo, percebendo seu diálogo com aspectos como o arranjo democrático e o exercício de poder
141. Da mesma forma, vale citar as ideias de Ovídio Baptista da Silva
142, gerando um fluxo argumentativo que tem se tornado crescente e que vem inspirando autores como Mancuso
143e Arenhart
144.
De todo modo, em que pese a importância de tais contribuições, consideramos que a aproximação entre os livros e a realidade continua sendo o desafio mais marcante de nossa disciplina processual. Mais que isso, acreditamos que essa leitura deve condicionar todo o estudo relacionado à matéria, tratando-se de condição imprescindível para atingir sua efetividade; de um ponto de observação sine qua non para que se pense a resolução de disputas a partir de parâmetros mais adequados, sem perder de vista o mundo real.
Dessa forma, ao se cogitar qualquer reforma legislativa, as primeiras indagações não deveriam advir do debate meramente doutrinário, mas das necessidades inerentes à vivência do processo. Uma adaptação nas possibilidades de antecipação de tutela atenderia às demandas concretas da matéria? A inclinação a um maior gerenciamento processual seria ou não necessária? No espaço social, há um anseio por maiores possibilidades de participação em juízo?
Questionamentos dessa natureza reforçam que só é possível combater a “crise” do
139 Dessa forma, CHIARLONI, Sergio. Introduzione allo studio del diritto processuale. Turim: G. Giappichelli, 1975. p. 20 e ss.
140 Assim, por todos, CAPONI, Remo. O princípio da proporcionalidade na justiça civil. In. Revista de Processo.
n.192. Trad. Sérgio Cruz Arenhart. São Paulo: Ed. RT, 2011. p.399-415.
141 A questão é problematizada por Calmon de Passos (1920-2008) em PASSOS, José Joaquim Calmon de.
Direito, poder, justiça e processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
142 Por todos, SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e Ideologia: o Paradigma Racionalista. Rio de Janeiro:
Forense, 2004.
143 Dessa forma, ver MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas.
São Paulo: Ed. RT, 2011.
144 Adotando explicitamente esse enfoque, ver, por todos, ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela coletiva dos interesses individuais.
processo após observar suas nuances. E esse diagnóstico pressupõe uma vinculação mais ampla entre o estudo da disciplina e a sua atuação.
É partindo dessa premissa que se justifica conferir maior atenção a aspectos como a gestão de nosso Poder Judiciário, aperfeiçoando sua performance institucional
145. De forma geral, esse dado ainda não recebeu atenção detalhada em nosso processo civil, fazendo com que a série de desdobramentos que lhe são inerentes siga despercebida. Torna-se comum a adoção de medidas despreocupadas com a totalidade do problema, atacando um item pontual sem ter em vista sua perspectiva macro. Nesse cenário, o máximo que se pode obter são respostas paliativas, sem melhorias concretas e reformulações definitivas.
Da mesma maneira, a necessidade de aproximação entre processo dos livros e processo da realidade também recomenda que qualquer reforma da matéria dedique maior peso à análise do mundo concreto - fugindo de uma roupagem limitadamente racionalista e refutando a falsa antípoda entre objetividade e subjetividade. Essa crítica à possibilidade de separação plena, tradicional no campo da epistemologia, parece decisiva
146. Não obstante,
145 “Os esforços de reforma de modelo de gestão nas organizações do Poder Judiciário, a par de buscar referências nessas novas ideias, estarão centrados, naturalmente, nas especificidades do setor. Não custa repetir, sempre que couber, que um ponto de vital importância para iluminar quaisquer iniciativas de reforma de gestão no Judiciário é sua efetiva independência. Mais além, que valores se quer proteger? Que valores se quer mudar?
Um ambiente de estabilidade e segurança judiciária constitui-se em requisito crítico aos esforços voltados para o desenvolvimento econômico e social no país, seja no que concerne às ações empreendidas pela iniciativa privada, seja em relação à capacidade de governar (...) o repensar de estruturas e processo de gestão para o Judiciário, em linha com o movimento mais amplo de reformar no setor público, implica identificar e adaptar novos conceitos, ideias e práticas à natureza e peculiaridades do papel da justiça nas relações sociais”. CUNHA, Armando. Os desafios ao Estado, à governança e à gestão pública: explorando ideias para subsidiar os esforços de reforma da gestão nas organizações do Poder Judiciário. In. CUNHA, José Ricardo (org.). Poder Judiciário:
Novos Olhares sobre Gestão e Jurisdição. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2010. p.146.
146 Como exemplo, é possível estabelecer, a partir do pensamento de Durkheim, que “no momento em que uma nova ordem de fenômenos torna-se objeto da ciência, eles já se acham representados no espírito, não apenas por imagens sensíveis, mas por espécies de conceitos grosseiramente formados (...) o homem não pode viver em meio às coisas sem formar a respeito delas idéias, de acordo com as quais regula sua conduta. Acontece que, como essas noções estão mais próximas de nós e mais ao nosso alcance do que as realidades a que correspondem, tendemos naturalmente a substituir estas últimas por elas e a fazer delas a matéria mesma de nossas especulações. Em vez de observar as coisas, de descrevê-las, de compará-las, contentamo-nos então em tomar consciência de nossas idéias, em analisá-las, em combiná-las. Em vez de uma ciência de realidades, não fazemos mais do que uma análise ideológica (...) esta vai das idéias às coisas, não das coisas às idéias. É claro que esse método não poderia dar resultados objetivos”. Esmiuçando a questão, vê-se que, no entendimento do autor, os “fatos sociais” seriam o objeto da sociologia, não havendo viabilidade em substituí-los por conceitos e impondo a relativização dessas ferramentas. Em outros termos, o estudo teria que constantemente residir nos fatos (exteriorizados), e não nas ideias e nas pré-compreensões a eles relacionadas. Do mesmo modo, essa desconstituição do valor absoluto dos conceitos e a problemática conciliação entre objetividade e subjetividade também estão presentes no pensamento de Weber. É assim que o teórico propõe a constante busca por neutralidade axiológica, devendo o cientista (naquilo que é possível) tencionar seus próprios valores. E seria também nesse particular que assumiria importância renovada a técnica de “tipos ideais”. Diante da intangibilidade de uma objetividade rigorosa, seriam essas generalizações – crivadas pela subjetividade, mas forjadas do real – os dados capazes de reduzir a fluidez e a infinidade do cotidiano. Em síntese, seria preciso atingir o elemento objetivo para, a partir dele, evitar o falseamento cognitivo tributado à supervalorização conceitual. Nesse ponto, cita-se DURKHEIM, Émile. Ob. cit.. p.15-16. BECKER, Howard S. Segredos e Truques da Pesquisa. Trad. Maria Luisa X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2007. p.145 e ss. SERBENA,