O direito humano de imigrar: entre a soberania e o

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 garante a todo ser humano o direito de livre circulação entre os Estados, o direito a estabelecer sua residência dentro das fronteiras de cada Estado e o direito a sair e retornar do Estado natal, ou de onde se encontra, quando lhe convenha (art. 13, I e II). Contudo, lembra Cristiane Sbalqueiro Lopes, "a liberdade de se estabelecer em um país distinto ao de sua nacionalidade não é um direito que se reconheça ao ser humano. É somente uma reivindicação."²⁸⁴ E essa é a questão precípua quando se trata dos direitos a

283 Daniel Hachem, baseado em obra coordenada por Clèmerson Merlin Clève (Constituição, democracia e justiça: aportes para um constitucionalismo igualitário. Belo Horizonte: Fórum, 2011), afirma que o "Direito Constitucional da efetividade do período antecedente cede passo a um Direito Constitucional igualitário, embora ainda seja possível identificar, tanto na doutrina como na prática jurisprudencial, manifestações filiadas a ambas as vertentes."

(HACHEM, Daniel Wunder. A noção constitucional de desenvolvimento para além do viés econômico - Reflexos sobre algumas tendências do direito público brasileiro. In: A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional. Belo Horizonte, a. 13, n. 53, jul./set.

2013. p. 147). Clève escreve em outra obra que houve "a passagem do constitucionalismo da efetividade para o que agora se propõe designar como constitucionalismo emancipatório."

(CLÈVE, Clèmerson Merlin. Temas de direito constitucional. 2. ed. rev., atual., e ampl.

Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 350).

284 LOPES, Cristiane Maria Sbalqueiro. Inmigración y derechos humanos: un análisis crítico del caso brasileño. Curitiba: Juruá, 2013. p. 41.

emigrar e a imigrar, isto é, o direito a circular, a ir e vir entre Estados, em síntese.

Sabendo de sua garantia na Declaração de Direitos Humanos, ainda que esse instrumento seja soft law, esse direito, observado no âmbito dos Estados que respeitam e promovem os direitos fundamentais, também é concebido como direito humano. Mas a discricionariedade administrativa para o Estado receber e permitir a residência permanente do imigrante no território nacional também se sustenta por causa do respeito a sua soberania.

Para Cristiane Sbalqueiro Lopes, contudo, há um paradoxo na Declaração que garante apenas o direito à emigração, e não o direito a imigração. Isso porque é grande o embate entre o direito de deslocamento da pessoa e o direito de todo Estado a determinar com quais critérios quem entra e se estabelece em seu território, com fulcro no princípio da soberania.²⁸⁵

A ordem westfaliana rege o mundo desde 1648 e se sustenta, basicamente, sobre o princípio da soberania dos Estados nacionais. Sob ela, os Estados são independentes, formalmente iguais entre si "a despeito de diferenças em termos de poder militar ou sistemas políticos". Eles estabelecem sua própria ordem jurídica e convivem e se relacionam por meio de delegações e missões diplomáticas regidas a partir de regras e princípios internacionais comuns que, no início dessa ordem, era informada essencialmente pelos Tratados de Paz de Vestfália.²⁸⁶Para Hildebrando Accioly, são desses tratados que surge o direito internacional contemporâneo, "quando triunfa o princípio da igualdade jurídica dos Estados".²⁸⁷

Assim, segundo Henry Kissinger,

285 LOPES, Cristiane Maria Sbalqueiro. Inmigración y derechos humanos: un análisis crítico del caso brasileño. Curitiba: Juruá, 2013. p. 41.

286 KISSINGER, Henry. Ordem mundial. Capítulo 1 - Europa: a ordem internacional pluralista. A paz de Vestfália. [Versão eletrônica para Kindle].Trad. Cláudio Figueiredo. Rio de Janeiro: Objetiva, 2015. Kissinger lembra, nesse mesmo sub-capítulo, que "o direito internacional, desenvolvido por acadêmicos-conselheiros itinerantes, como Hugo de Groot (Hugo Grócio), durante a guerra, foi tratado como um corpo de doutrina e passível de ser exapandido, tendo em seu cerne os próprios tratados de Vestfália."

287 ACCIOLY, Hildebrando; CASELLA, Paulo Borba; SILVA, G.E. do Nascimento e. Manual de direito internacional público. Desenvolvimento histórico e fundamento. Estudo da evolução histórica. De Vestfália (1648) a Viena (1815). [Ebook da Editora Saraiva]. 20. ed.

São Paulo: Saraiva, 2012.

O conceito vestfaliano tomava a multiplicidade como seu ponto de partida e unia uma múltipla variedade de sociedades, cada uma aceita como uma realidade, numa busca comum por ordem. Em meados do século XX, este sistema internacional já havia se expandido por todos os continentes e continua a constituir o arcabouço da ordem internacional atual.²⁸⁸

Dessa maneira, a soberania fundamenta o relacionamento entre os Estados e seus povos. Não há como escapar disso. Mesmo a Constituição Federal de 1988 garante a inclusão do Estado brasileiro nesta ordem. Seuart.

1º, inciso I dispõe sobre a soberania como fundamento da República. No art.

4º, onde estão os princípios que regem as relações internacionais da República, a soberania está prevista implicitamente na "independência nacional". De acordo com George Galindo, esta é a "face externa da soberania", uma vez que garante a autonomia estatal frente a outros membros desse sistema internacional.²⁸⁹ Entretanto, a Constituição, como se viu, também garante e promove os direitos humanos e, com eles, também o direito ao desenvolvimento.

Para Flávia Piovesan a Constituição é um marco de institucionalização dos direitos humanos com orientação internacionalista nunca antes vista na história constitucional do Brasil, o que pode ser constatado,ademais, pela dignidade da pessoa humana, também fundamento da República, e por dois princípios do citado art. 4º que são a prevalência dos direitos humanos e a autodeterminação dos povos.²⁹⁰ Para a autora, um povo se autodeterminar é ter o direito de fundar seu próprio sistema político e escolher os caminhos para o seu próprio desenvolvimento, seja econômico e social, seja cultural e político.²⁹¹

288 KISSINGER, Henry. Ordem mundial. Capítulo 1 - Europa: a ordem internacional pluralista. A paz de Vestfália. [Versão eletrônica para Kindle].Trad. Cláudio Figueiredo. Rio de Janeiro: Objetiva, 2015.

289 GALINDO, George. Art. 4º, Inciso I. In: MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; CANOTILHO, J. J. Gomes. LEONCY, Léo Ferreira.

Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/ Almedina/ IDP, 2013. p. 151-153.

290 PIOVESAN, Flávia. Art. 4º, Inciso II. In: MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; CANOTILHO, J. J. Gomes. LEONCY, Léo Ferreira.

Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/ Almedina/ IDP, 2013. p. 153-159.

291 PIOVESAN, Flávia. Art. 4º, Inciso III. In: MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; CANOTILHO, J. J. Gomes. LEONCY, Léo Ferreira.

Portanto, lembrando-se que as melhorias nas vidas dos povos se darão a partir de suas respectivas realidades socioeconômicas²⁹² e, pode-se acrescentar, jurídico-institucionais, configurando plano de fundo para o desenvolvimento individual e comunitário, é possível contornar o princípio da soberania sem a necessidade de se extinguir as fronteiras da nação.²⁹³E o modo como se fará tal contorno será determinado de acordo com o projeto de desenvolvimento que o Estado e a sociedade brasileira querem criar.

Entende-se que a renovada política imigratória que aqui se defende, direcionada em sua ação governamental pelos princípios e regras estabelecido em novo estatuto legal das migrações, deve ter seus pilares derivados do bloco de constitucionalidade. Um deles é o desenvolvimento humano do imigrante, como já foi explicado e referenciado, mas, também, o desenvolvimento nacional, designado como capacidade do próprio país, como associação política de pessoas que é, em se desenvolver social e economicamente.²⁹⁴

Não se quer, com essa pretensão, estabelecer na política imigratória, e muito menos na legislação nacional, a seleção entre imigrantes para que haja a entrada daqueles "qualificados" de acordo com os critérios do órgão governamental que gestiona as questões migratórias no país. Deve-se ir além dessa tese que se considera ultrapassada, embora muito utilizada por países desenvolvidos. Compreende-se que o Brasil não pode perder as oportunidades que se avizinham quando imigrantes e refugiados são barrados nas vias de acesso a países desenvolvidos.

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Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/ Almedina/ IDP, 2013. p. 159-160.

292 BLACK, Maggie. The non-nonsense guide to international development. Oxford: New Internationalist, 2011. p. 140 apud FACHIN, Melina Girardi. Direitos humanos e desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2015. p. 312.

293 A ideia de fronteira não se confunde propriamente com os limites do território geográfico.

Aliás, é muito mais ampla do que a noção geográfica de limites, porque abarca as extremidades de uma expansão dinâmica de relações sociais. Segundo Lia Osório Machado,

"se é certo que a determinação e defesa dos limites de uma possessão ou de um Estado se encontram no domínio da alta política ou da alta diplomacia, as fronteiras pertencem ao domínio dos povos. Enquanto o limite jurídico do território é uma abstração, gerada e sustentada pela ação institucional (…), a fronteira é lugar de comunicação e troca."(MACHADO, Lia Osório. Limites e fronteiras: da alta diplomacia aos circuitos da ilegalidade. In: Revista Território, a. V, n. 8, Rio de Janeiro, jan./jun., 2000. p. 7-23).

294 A noção é a mesma utilizada por Melina Fachin quando afirma que há dois vieses para o desenvolvimento, o intrínseco e o extrínseco como foi discorrido anteriormente. Sustenta-se que essas bandas derivam do "desenvolvimento nacional" inscrito no art. 3º, II, da Constituição da República.

Afinal, de acordo com Rosita Milesi e Roberto Marinucci,

[a] mudança de perspectiva global no tratamento aos migrantes passa, necessariamente, pela mudança legislativa interna de países, como o Brasil, que consigam entender a problemática das migrações como uma realidade indiscutível e desafiadora, mas que, além das questões meramente controladoras, policiais e estatais, deve ser visto como uma questão social, sob o paradigma do respeito aos direitos humanos em sua totalidade.²⁹⁵

Conforme o entendimento de Amartya Sen, desenvolver-se é expandir liberdades, individuais e comunitárias, que permitirão o uso e o incremento das capacidades dos agentes, porque terão mais oportunidades para escolher qual caminho trilhar em busca da realização de seus objetivos.

Então, compreender que o relaxamento das restrições aos direitos e à entrada dos imigrantes na sociedade brasileira permitirá o desenvolvimento da comunidade como um todo, por meio da dinâmica dos intercâmbios culturais e sociais, não contradiz, mas, sim, reforça a premissa do desenvolvimento como liberdade.

O desenvolvimento de duas vias se dá a partir de uma legislação que possa seguir esses preceitos, quando o imigrante não é mais concebido como o Outro, o diferente. A noção do ―Outro‖ pode ser entendida como uma forma de alteridade que traduzirá, por meio do relacionamento dialógico, o desenvolvimento de ambas as partes, justamente o oposto de se implodir com os costumes respectivos. Nota Seyla Benhabib que,

Lejos de danar la cultura política de un pueblo y su constitución, los migrantes pueden revitalizarla y hacerla más profunda. Tal fue la contribución de liberales y socialista exiliados a las culturas políticas del siglo XIX de París y Londres; la cultura política estadounidense al fines del siglo XIX y comienzos del XX es en efecto impensable sin las contribuciones inmigrantes irlandeses, italianos, judío, polacos y otras comunidades. Y tampoco es concebible pensar en la universidad estadounidense en el período de la segunda posguerra sin tomar en cuenta las contribuciones de los mucho académicos europeos exiliados. Los movimientos migratorios por sí solos y sin las cruciales dislocaciones y tensiones que ya operan en las sociedades receptoras mismas, no amenazan la cultura política de un pueblo y sus principios constitucionales. (...) el desafío multicultural planteado al liberalismo político por el influjo

295MILESI, Rosita; MARINUCCI, Roberto. Migrações internacionais contemporâneas.

Disponível em:

<http://www.migrante.org.br/as_migracoes_internacionais_contemporaneas_160505b.htm>.

Acesso em: 15.03.2015.

de nuevos grupos inmigrantes lleva a una profundización y ampliación del programa de derechos en las democracias liberales.

Los ‗derechos de los otros‘ no amenazan el proyecto del liberalismo político; por lo contrario, lo transforman hacia un proyecto democrático más inclusivo, dinámico y deliberativo‖.²⁹⁶

De maneira que, entendido como diferente do nativo, o imigrante passa a ter acepção positiva quando se releva sua capacidade crítica, às vezes distinta do nacional, que pode servir, por exemplo para identificar falhas na estrutura governativa do Estado para com os seus. Esse intercâmbio cultural, essa troca de pensamentos somente pode ser liberada se o imigrante residente, frequentemente, mas não sempre, fugido de situações precárias de seu país de origem, puder expressar-se sob a segurança jurídico-institucional de que o Estado não agirá repressivamente em nome de uma ―Doutrina da Segurança Nacional‖. Neste momento, permitir-se-á a participação dos imigrantes com suas diferentes vozes.

Identifica-se um pleito e/ou uma nova perspectiva mesclada na sociedade brasileira.

Amin Maalouf ressalta, entretanto, que o intercâmbio cultural e a recepção dos imigrantes não pode passar por sua normalização na sociedade receptora, isto é, o imigrante não deve esquecer suas raízes culturais. Não será ―‗comunitarizando‘ os imigrantes que se vai facilitar a integração e se escapar dos ‗confrontos‘ que se anunciam, mas sim (...) encorajando-a a assumir serenamente a dualidade identitária e o papel de traço de união‖. ²⁹⁷ Também esse é um discurso que

(…) o imigrante precisa ouvir neste novo século. Ele precisa que lhe digam, com palavras e com atitudes, através de decisões políticas: ―Você pode se tornar um dos nossos, plenamente, sem deixar de ser você mesmo.‖ Significa, por exemplo: ―Você tem o direito e o dever de estudar nossa língua, em profundidade. Mas tem também o direito e o dever de não esquecer a sua língua de origem, porque nós, que somos a sua nação de adoção, precisamos ter entre nós pessoas que têm valores, que compreendem nossas preocupações, mas que falem perfeitamente turco, vietnamita, russo, árabe, armênio, suaíli ou híndi, todas as línguas da Europa, da Ásia e da África, todas, sem exceção, para que possamos ser entendidos por todos os povos do planeta. Entre

296 BENHABIB, Seyla. Los derechos de los otros: extranjeros, residentes y ciudadano. Trad.

Gabriel Zadunaisky. Barcelona: Gedisa, 2005. p. 73.

297 MAALOUF, Amin. O mundo em desajuste: quando nossas civilizações se esgotam. Trad.

Jorge Bastos. Rio de Janeiro: DIFEL, 2011. p. 259.

eles e nós, vocês serão, em todas as áreas – cultura, política, comércio -, os insubstituíveis intermediários‖.²⁹⁸

Daí decorre o argumento de que os imigrantes também fortalecem o desenvolvimento do país que os recebe. Nessa senda, destacam-se os encontros do Global Forum on Migration & Development, em especial os Informativos das reuniões de 2009 e 2010, na Grécia e no México, respectivamente. Também, no mesmo sentido de incremento do desenvolvimento humano, o Representante Especial do Secretário-Geral da ONU para Migração e Desenvolvimento, Peter Sutherland afirma que há forte correlação entre migrações e desenvolvimento e clama as sociedades a pensarem as migrações em suas políticas públicas como integrantes do pacote dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS), que foram acordados em setembro de 2015 na Cúpula das Nações Unidas para o Desenvolvimento Sustentável.²⁹⁹ A apelação do Representante Especial inseriu-se no contexto de discussões no Diálogo de Alto-Nível das Nações Unidas sobre Migração Internacional que se realizou em outubro de 2013.³⁰⁰

O Relatório do Desenvolvimento Humano 2013, editado pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), retoma o Relatório de 2009, que indicou a relação positiva entre migrações e desenvolvimento. A migração internacional ―atua como instrumento propulsor da economia, também nos países de destino",³⁰¹ e a mobilidade internacional está, hoje, sendo integrada nas ―estratégias de desenvolvimento nacional‖

298 MAALOUF, Amin. O mundo em desajuste: quando nossas civilizações se esgotam. Trad.

Jorge Bastos. Rio de Janeiro: DIFEL, 2011. p. 255-256.

299 O apelo ao apelo ao tratamento digno da questão das migrações encontra-se no Objetivo n. 10 que trata da "Redução das desigualdades dentro e dos países e entre eles". A meta 10.7 indica que é necessário "facilitar a migração e a mobilidade ordenada, segura, regular e responsável de pessoas, inclusive por meio da implementação de políticas de migração planejadas e bem geridas".²⁹⁹

300 SUTHERLAND, Peter. Migration is development, de 15 mar. 2013. Disponível em:

<http://www.project-syndicate.org/commentary/migrants-and-the-post-2015-global-development-agenda-by-peter-sutherland>. Acesso em: 08.03.2015. No mesmo sentido, KOPPENBERG, Saskia. Agents of development: how migrants contributes to achieve the MDGS (Millenium Development Goals) Disponível em: <http://internal-voices.blogspot.com.br/2010/12/agents-of-development-how-migrants.html>. Acesso em:

08.03.2014

301 FARIA, Maria Rita Fontes. Migrações internacionais no plano multilateral: reflexões para a política externa brasileira. Brasília-DF: FUNAG, 2015. p. 56.

pelos países e organizações do Sul, representando uma das frentes da Cooperação Sul-Sul.³⁰²

Para Maria Rita Fontes Faria, o discurso do direito ao desenvolvimento é muito utilizado por Países em Desenvolvimento (PEDs) para que possam proteger seus nacionais emigrados nos Países Desenvolvidos (PDs).

Entretanto, o mesmo discurso, mas com viés mais economicista, é usado pelos PDs para que haja maior controle de acesso dos imigrantes provenientes dos PEDs. Segundo ela,

Embora pareça refletir a preocupação tradicional dos PEDs, inclusive do Brasil, de incorporar de forma mais ampla a ―dimensão do desenvolvimento‖ à agenda internacional, a associação entre migrações e desenvolvimento tem servido, na prática, à estratégia dos países desenvolvidos de destino para limitar o debate migratório aos aspectos de viés mais notadamente econômicos e pouco controversos da questão, como as remessas. Nas negociações multilaterais sobre migrações, os países desenvolvidos de destino argumentam que os aspectos políticos relacionados ao fenômeno migratório – como os direitos humanos e a integração dos migrantes nas sociedades de destino – não têm relação direta com a dinâmica do desenvolvimento econômico e deveriam, portanto, ser excluídos dos debates. Ao sobrevalorizar o viés econômico do fenômeno, os países desenvolvidos buscam transferir aos migrantes a maior parcela do ônus pela promoção do desenvolvimento em seus países de origem. Os PEDs, em resposta, tentam evitar que abordagem restrita do tema migratório negligencie o necessário debate sobre a proteção dos direitos humanos dos migrantes, independentemente de sua condição legal.³⁰³

Dessa forma, ao produzir um discurso institucional de restrição e seleção de imigrantes conforme sua capacidade financeira e qualificação educacional e profissional, tudo em nome da defesa do trabalhador nacional e da segurança nacional, discurso também perpetrado pelos Estados desenvolvidos, o Brasil perde a oportunidade para incrementar seu desenvolvimento nacional por meio, como já se disse, do intercâmbio cultural e do desenvolvimento humano, mas, também, por meio do preenchimento de vagas de trabalho não abarcadas pela sociedade brasileira. A abertura sem preconceitos de uma política imigratória compatível com a Constituição incorreria na possibilidade de atendimento de mercados de mão de obra, de

302 PNUD. Relatório do Desenvolvimento Humano 2013: A ascensão do Sul: progresso humano num mundo diversificado. New York: PNUD, 2013. p. 60.

303FARIA, Maria Rita Fontes. Migrações internacionais no plano multilateral: reflexões para a política externa brasileira. Brasília-DF: FUNAG, 2015. p. 56-57.

exigência por qualificação ou não, sem que o país passasse ao largo das mudanças promovidas pelo maior fluxo de pessoas no mundo.³⁰⁴ Desse atendimento ao chamado das oportunidades com a projeção internacional do Brasil é do que tratará o próximo item deste capítulo.