Parte I O SENTIDO DO DIREITO ENTRE MONÓLOGOS E
5- O isolamento circular e o sentido desprovido de sentido
A Modernidade é havida como sinônimo de evolução técnica e demonstra, conforme Zygmunt Bauman91, seu esforço racional de ordenar o mundo, a vida e o ser humano, na busca de uma lógica universal.
Esta razão, conjugada com previsibilidade dos eventos e modos de intervenção em tudo e ao mesmo tempo, enseja uma atividade de transformação, criação e destruição, na ânsia do progresso da humanidade rumo à empenhada perfeição.
91 BAUMAN, Zygmunt, Modernidade e Ambivalência, título original Modernity and Ambivalence, tradução
Dita Modernidade consagrou, é corrente afirmar, a noção da pessoa como esteio da sociedade liberal, com reflexos claros no culto às personalidades e na substituição das regras e valores de convivência previamente estabelecidos por uma nova e hedonista valorização do egoísmo utilitário.
Tal proceder deu origem, no dizer de Watson Christopher Lasch92 e, como vimos, a uma espécie de narcisismo patológico que envolve elementos de insatisfação vaga, difusa e permanente.
Tais comportamentos são caracterizados pela falta de empatia, comportamento manipulativo, fantasias de grandeza, culto do “eu” e fórmulas comuns de autorreferência e são paradoxalmente vivenciados por uma pluralidade de pessoas isoladas, o que faz aparecer nova concepção de multidões, agora formadas por pessoas cada vez solitárias com suas específicas reivindicações e psicologia própria, tudo diverso da realidade prevista por Gustave le Bon93.
Acentua Cristovam Buarque94, em termos sociais amplos, que, de 1960 a 1990, fracassaram os militares na América Latina e o socialismo no Leste europeu, tendo o capitalismo continuado a adaptar-se, mas também sem apresentar uma resposta satisfatória.
Ademais, o mundo descobriu os limites do crescimento e o vazio da civilização industrial, sendo que, ao lado do aprofundamento das desigualdades sociais, independentemente das fronteiras nacionais, os riscos da ciência e da tecnologia95 mostraram- se evidentes.
92 LASCH, Watson Christopher, A Cultura do Narcisismo- a vida americana numa era de esperanças em
declínio, título original Culture of Narcisism- American life in age of diminishing expectations, tradução de
Ernani Pavaneli, Rio de Janeiro: Editora Imago, 1983
93 LE BON, Gustave, Psicologia das Multidões, título original Psychologie des Foules, tradução de Mariana
Sérvulo da Cunha, São Paulo: Editora Martins Fontes, 2008.
94 BUARQUE, Cristovam, A Revolução na esquerda e a invenção do Brasil, São Paulo: Editora Paz e Terra,
1992, p.16.
95 Dentre os inúmeros questionamentos a respeito dos possíveis efeitos futuros das mais recentes tecnologias,
pode-se exemplificar a possibilidade de responsabilidade civil do Estado perante os riscos para o meio ambiente oriundos do sequestro geológico do carbono. Tal processo consiste na captura do dióxido de carbono nas indústrias (comumente indústrias de produção de metais e cimento e fornecedoras de energia), transporte e injeção como gás ou como líquido em um depósito subterrâneo a cerca de um quilômetro da superfície, fechamento do depósito e monitoramento por centenas de anos. Detalhamento, ver CARVALHO, Lucas de Lima, A responsabilidade civil do estado brasileiro perante os riscos para o meio-ambiente do sequestro
geológico do carbono. Coimbra: Revista CEDOUA, Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do
Urbanismo e d Ambiente. Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, nº 25, Ano XIII -1-10,abril de 2011, pp.41-53.
Pode-se até dizer que os antigos partidos políticos revolucionários se acomodaram e deixaram as utopias morrerem. No mesmo rumo, diz Cristovam Buarque96, os partidos novos já nascem sem utopias, dormem sem sonhos e são prisioneiros cansados dos sistemas dentro dos quais vivem e lutam.
Os problemas sociais não solucionados, inclusive os da igualdade e liberdade, fazem como que o final do século XX e o começo do século XXI evidenciem que todos os sistemas sociais fracassaram, convivendo além das crises ecológicas97 e do sistema financeiro, com insatisfação existencial, desemprego crônico e ampliação da distância social.
Essa percepção, no entanto, realista, não é atualmente acompanhada por linhas de ações visando mudanças das contradições, quedando-se mais comumente na perplexidade, na melancolia e no ceticismo, levando as pessoas ao desalento inativo e ao pessimismo paralisante, conduzindo-os até mesmo ao amesquinhamento individualista.
Com isso, mesmo mantendo certa unidade mental, os indivíduos não mais desenvolvem pensamentos e sentimentos exclusivamente no mesmo sentido comum, uma vez que guardam intenso egoísmo e subjetividade. A personalidade individual permanece, pois, conscientemente dominadora, permitindo apenas a existência compartilhada com a alma coletiva.
O Direito, de igual forma, não conseguiu fugir da força gravitacional de tal realidade.
Uma vez tragado por tais influências, viu-se movimentar-se pendularmente em direção à submissão às explicações positivistas, agora com feições funcionalistas, com grande influência do formalismo, e imerso nas pretensões autopoiéticas98 dos sistemas com intensa centralização em si mesmo.
96 BUARQUE, Cristovam, ob.cit.p.16.
97 Observe-se que até os adeptos mais fundamentalistas do senso comum ecologista deixam de criticar
claramente o modelo capitalista de consumo, levando mesmo a noção de desenvolvimento sustentável a patamares de matriz neoliberal.
98 As ideias originais da autopoiesis são de MATURANA, Humberto/VARELA, Francisco, De Máquinas y
As forças atrativas dos raciocínios funcionalistas-utilitários são tão estranhamente ativas que a movimentação pendular das maneiras de se alcançar a concretização do sentido do Direito assume comportamento ainda mais bizarro.
Assim, o que parece ocorrer atualmente com quem estabelece ligações com tais tipos de percepção é verificar que, em vez da conhecida ideia do movimento pêndulo comum de deixar-se um ponto para lançar-se ao ponto oposto, permanece-se em círculo inerte; ou seja, quando seria esperável que o modo de se alcançar o sentido do Direito, saindo da extremidade conceitual do Direito Natural, seguisse diretamente para a extremidade oposta marcado pelo normativismo e funcionalismo, alcança-se apenas o que podemos chamar de isolamento circular sistêmico.
Desta forma, o pêndulo não mais oscila horizontalmente de um polo a outro, mas queda-se em circular entre dois pontos não mais constituídos de ideias antagônicas, mas agora aperfeiçoados em uma só identidade.
Nessa imagem, o pêndulo positivista passa a oscilar, circular e ininterruptamente, entre o funcionalismo e sua conotação política-prática-operacional, sendo tais pontos atrativos espelhados em suas simetrias e aparências.
Pode-se, pois, considerar o funcionalismo como a confusão e absolutização de uma das dimensões práticas do Direito com sua essência ou sentido, uma vez que considera o Direito como mero instrumento a serviço de finalidades externas que o utilizam de maneira condicionante e modo transformador a ditos propósitos.
O Direito seria para o funcionalismo o responsável por dar forma, aparência social e concretude às estratégias político-sociais escolhidas, sendo a decisão judicial também condicionada por tais objetivos e limitar-se-ia a servilmente se comportar em tal perspectiva.
O funcionalismo invoca a racionalidade finalística e mostra-se mobilizado pelas expectativas condicionantes de validade objetiva conforme os resultados e efeitos das ações, desprezando a racionalidade axiológica com base em valores intrinsecamente aceitos, a incidência de princípios referenciais ou qualquer sentido ético independente do resultado.
Os fins99 tornam-se, portanto, o norte de toda ação, sendo esta agora meramente técnica.
Neste modo de entender, o referencial para todas as condutas pessoais e institucionais é avaliado pela utilidade, funcionalidade e eficiência, sem qualquer exortação às categorias do bem, do justo e da validade axiológica material100.
Segundo tal entendimento101, a racionalidade finalística, fundada no entendimento do comportamento humano de acordo com o benefício ou prejuízo à utilidade pretendida, prepondera sobre a racionalidade axiológica. A última, baseada em princípios ou regras de retidão e justeza, é agora subjugada ante o caráter dominador imediato, cepticamente desenraizado e indiferentemente prático da conveniência e serventia.
Retorna-se, com efeito, à fé iluminista da razão-ciência e às ilusões da razão moderna, com a equivocada equivalência entre o aprimoramento tecnológico e o progresso, com as promessas já há muito desfeitas da capacidade humana de controlar isoladamente seu destino e ser fonte única de sua felicidade.
As consequências de tal entendimento refletem-se, como diz Antonio Castanheira Neves102, na libertação do político, no pragmatismo filosófico, no utilitarismo social e, ainda mais gravemente, no abandono da ética, com a adoção de uma lógica exclusiva de direitos
99 Huberto Rohden esclarece que, em sânscrito, existe a palavra "falasanga" que significa mania de resultados,
afirmando que toda pessoa que sofre dessa mania só trabalha visando a algum resultado tangível. Assim, somente a pessoa capaz de semear o bem sem nenhuma segunda intenção ou retribuição seria totalmente liberta das tiranias do ego, bastando-lhe a consciência de ter cumprido o seu dever de autorrealização ou aperfeiçoamento da sua substância divina. ROHDEN, Huberto, Sabedoria das Parábolas, 5ª reimpressão, São Paulo: Martin Claret, 2009, p.82-83.
100 CASTANHEIRA NEVES, Antonio, O Direito hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia
do Direito, Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p.35.
101 Parte tal entendimento da diferenciação do que se chamou de racionalismo crítico do racionalismo clássico. O
último, nas palavras de Bronze, procurava um fundamento universal e irreversível que garantisse a certeza e a verdade das soluções propostas para os problemas de qualquer espécie (não só teorético-cognitivos, mas também éticos, filosóficos-jurídicos etc.), enquanto o racionalismo crítico se opõe à ideia que se possa fundamentar tudo em termos de irrefutabilidade. BRONZE, Fernando José. A Metodonomologia Entre a Semelhança e a
Diferença - reflexão problematizante dos pólos da radical matriz analógica do discurso jurídico. Boletim
da Faculdade de Direito, Stvdia Ivridica 3, Universidade de Coimbra, Coimbra: Coimbra Editora, 1994. Tal perspectiva é adotada por Karl Popper, ao sustentar que toda teoria deve passar por um juízo de refutação e falsificação com o objetivo de se chegar à melhor das soluções possíveis, mesmo que provisórias. POPPER, Karl R., En Busca de un Mundo Mejor. trad. Jorge Vigil Rubio. Barcelona: Editora Paidós, 1996.
102 CASTANHEIRA NEVES,Antonio, O Direito hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia
individuais (mais propriamente interesses) e consagração do Estado como responsável pela satisfação econômico-social.
Digamos uma vez mais: segundo o funcionalismo, modifica-se a identidade material substancial do Direito para resumi-lo à função prática103 conforme a variação das estruturas organizatórias de uma programação estratégica de fins controláveis pelos efeitos.
Assim, no dizer de Antonio Castanheira Neves104, a prática se transforma em técnica e a fundamentação cede à instrumentalização. A razão objetivo-material resigna-se à razão instrumental formal. A ordem de validade ou institucional renuncia em favor da planificação programático-regulamentar. A validade à eficácia ou a eficiência e os valores são substituídos pelos fins.
O funcionalismo jurídico, ao entender que as normas legislativas e judiciais devem guardar relação com os objetivos determinados a serem implementados, faz com que aceitações daquelas dependam da correspondência de seus efeitos com os fins primeiros105.
A pergunta feita pelo funcionalismo, portanto, não é apenas "o que o Direito é" independente de sua operacionalidade, mas "para que e a quem serve", incrustado que fica
103 Observe-se que não negamos que o Direito normatizado tenha uma função prática, mas apenas criticamos a
redução do Direito a tal propósito técnico. Assim, são relevantes e possuem forte impacto na realidade e nas práticas judiciais as previsões da Constituição Brasileira (CF) a respeito da função social da cidade e da propriedade (CF art. 5º, inc.XXIII, art. 170, inc. III, art. 182, §2º, 184, 185, §único e 186), também explicitada no art.1228 § 1º do Código Civil brasileiro; no entanto, saber exatamente o que significa dita função social vai além do posto, necessitando que pressupostos valorativos externos ao Direito sejam recepcionados no caso concreto.
104 CASTANHEIRA NEVES, Antonio, O Direito hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia
do Direito, Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p.39.
105 Antonio Castanheira Neves fala que o funcionalismo jurídico oferece modalidades diferentes, no caso o
funcionalismo político, tendo o Direito função e objetivo político conforme fundamentos e critérios também políticos, com evidente politização do direito e dos juristas, com correspondente assunção de compromissos e militâncias ideológicas e políticas de maneira clara; o funcionalismo social, nas suas duas submodalidades, tecnológico estrito e econômico, caracteriza-se pela pretensa neutralidade tecnológica e "consequencialismo" social, tendo o Direito e o pensamento jurídico como elaboração social estratégico-finalística do projeto prescritivo aceito; neste viés, a função judicial teria apenas sentido estratégico na mesma direção pretendida e seria considerada justa pela coincidência com a planificação social adotada. Em tal modelo, o juiz seria livre o bastante para adoção dinâmica das soluções alternativas mais adequadas à conservação e promoção dos fins e interesses sociais; o funcionalismo econômico, expresso na análise econômica do Direito ou pela Law and Economics, liga-se às estruturas de mercado com o utilitarismo daí decorrente e submete o Direito às análises e critérios de custo-benefício típicos das perspectivas de eficiência econômica, abandonando de vez qualquer valoração axiológica de justiça; e o funcionalismo sistêmico que vê no Direito apenas um subsistema social com função única e seletiva de absorção dos conflitos, autorreferente, de acordo com sua estrutura invariante e consoante o código binário lícito/ilícito, legal/ilegal. CASTANHEIRA NEVES, Antônio, O Direito hoje e com
com a concepção fixa de ser o Direito um instrumento, seja este puramente jurídico-político, jurídico-tecnologia sociológica, jurídico-administração social, jurídico-economia ou autorreferente de um funcionalismo formal e processualisticamente sistêmico106.
As soluções jurídicas oferecidas seriam assim apenas respostas incertas e hipóteses possíveis diante da utilidade planejada pela tecnologia social107.
Em qualquer das proposições, o Direito obedeceria aos papéis funcionais previamente selecionados e de acordo com a estrutura desejada, levando a soluções meramente técnicas estabilizantes108 e mesmo a práticas inumanas109 direcionadas conforme os interesses prevalentes.
106 CASTANHEIRA NEVES, Antonio, O Direito hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia
do Direito, Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p.47-48.
107 Malgrado não termos espaço para aprofundar a questão, podemos exemplificar como decorrentes de tal
percepção os entendimentos a respeito de estarem os direitos subjetivos à prestação material de serviços públicos pelo Estado condicionados à decisão discricionária governamental e dos parlamentos, por via dos limites dos orçamentos públicos (e não apenas ao que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade, ao que não atenta contra a natureza das coisas ou investe contra questões fáticas ou temporais irreversíveis). Na verdade, a teoria da reserva do possível desenvolvida na Alemanha sobre a interpretação dos direitos sociais não pode ser trasladada para realidades sociais e culturais diversas sem as devidas adaptações, mormente quanto se trata de países com alto grau de exclusão social e num quadro de ausência de políticas públicas de cunho social. Assim, não se pode esquecer de que os direitos fundamentais nos países em desenvolvimento e em crise têm uma extensão maior do que nas nações ricas e necessidade mais intensa de proteção e garantia. Agir de forma contrária é, uma vez mais, privilegiar o normativismo, agora diminuído e agravado por simples questões orçamentárias, e facilmente negar plena eficácia e efetividade aos direitos sociais e aos direitos fundamentais, possibilitando que o Estado se esquive facilmente de promover o padrão mínimo social para uma existência digna. Observe-se que apesar do Judiciário não poder pretender substituir o Executivo nas opções políticas, deve ser intransigente no acerto das condutas públicas quanto à efetivação dos direitos fundamentais. No mesmo sentido, se expressa Ingo Wolfgang Sarlet, ao afirmar que não obstante caber ao Legislativo e Executivo, a princípio, a deliberação da destinação dos recursos orçamentários, essa competência não é absoluta, pois adstrita às normas constitucionais, notadamente àquelas definidoras de direitos fundamentais sociais que exigem prioridade na distribuição desses recursos, considerados indispensáveis para a realização das prestações materiais que constituem o objeto desses direitos. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 299.). Observe-se ainda que na crise econômica atual, mesmo países desenvolvidos podem ver-se diante de tal questionamento, principalmente nos casos de necessidade de adesão às condições ditadas pela tecnocracia de órgãos internacionais de financiamento ou pela União Europeia. Talvez nessas hipóteses seja evidenciado que matérias orçamentárias não podem ser encaradas como meras questões técnicas formais, e sim como verdadeiras condições de soberania, dignidade social e justiça.
108 Conqyanto o contexto situar-se no século XVI, numa era marcada pela Reforma Protestante e a difusão da
imprensa, mas anterior à separação do Direito e da Religião, há que se recordar do julgamento inquisitorial do moleiro Domenico Scandella, conhecido por Menocchio, cidadão de Montereale, zona italiana do Friuli. Foi o moleiro acusado de herege por disseminar sua especial interpretação cosmológica e julgado duas vezes. Em 1584 foi condenado à prisão perpétua, sendo que após dois anos tal pena foi convertida a usar um hábito com uma cruz. Em 1598, por ter continuado a pregar suas ideias, foi condenado, torturado e morto na fogueira. Interessante é perceber que o caso apresenta a discussão a respeito da relação (e tensão) entre as culturas popular e erudita, com as recorrentes tentativas de prevalência da segunda sobre a primeira, além da complexidade e circularidade das culturas. GINZBURG, Carlo. O queijo e os vermes: o cotidiano e as ideias de um moleiro
perseguido pela Inquisição, título original Il formaggio e i vermi: Il cosmo di un mugnaio del '500. Tradução de
Outra vertente do funcionalismo, fortemente ligada ao funcionalismo jurídico político, defende a teoria do Direito alternativo e o uso alternativo do Direito.
O ponto de partida de tais raciocínios baseia-se no entendimento de que o Direito seria, essencial e sinteticamente, instrumento político, sendo confundido com o Direito Positivo estatal condicionado pelas forças economicamente dominantes e representando os interesses específicos de tal classe, comprometido que está com o dito sistema ideológico de dominação.
Nesta perspectiva, dever-se-ia, pois, adotar outro Direito, "alternativo" aquele oficial, agora representante dos anseios da classe oprimida e, nesses termos, poder-se-ia engendrar completa e nova estrutura político-social igualitária110.
Paradoxalmente, a finalidade desse novo Direito continuaria claramente manifestação política, mas agora ao lado das chamadas classes oprimidas, devendo juristas e juízes compartilharem tais compromissos finalísticos-políticos.
Obviamente, tal concepção confunde as ideias de política e político.
O político, como bem diz Plínio Melgaré111, apresenta nuclearmente um sentido amplo, uma intencionalidade não excludente, integralizadora, direcionado para a vivência da comunidade humana, relacionando-se com a integrante e humana coexistência comunitária.
Por outro lado, a palavra política indica circunstâncias ideológicas específicas e objetivos estratégicos materializados por práticas de poder normalmente partidarizado, com opções correspondentes a tais marcos112.
109 Recordemos a advertência de J. M. Coetzee no sentido de que um magistrado que cumpre sua rotina de
funcionário, seguindo acriticamente a ordem normativa que não questiona, pode perceber-se como integrante silencioso de práticas abusivas. COETZEE, J. M. À Espera dos Bárbaros, título original Waintig for the Barbarians, São Paulo: Companhia das Letras, 2006.
110 MELGARÉ, Plínio, A Autonomia do Direito: apontamentos acerca do funcionalismo jurídico, disponível
em http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/handle/2011/1935?show=full, acessado em 11 de junho de 2013.
111 MELGARÉ, Plínio, A Autonomia do Direito: apontamentos acerca do funcionalismo jurídico, disponível
em http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/handle/2011/1935?show=full, acessado em 11 de junho de 2013.
112 Política aqui também considerada, nas palavras de Milton Santos, como arte de pensar as mudanças e criar as
condições de torná-las efetivas. SANTOS, Milton, Por uma outra globalização – do pensamento único à
Observe-se que, apesar de ambos, Direito e política, guardarem conteúdo axiológico, cremos que não há que se confundir o fato da essência do Direito decorrer do político com sustentar-se que o mesmo decorre da Política.
É que o critério de validade do Direito exige comprometimento axiológico com o modo de realizar a igualdade, liberdade e solidariedade humana da maneira mais ampla contextualmente possível, enquanto a política circunscreve-se com projetos de poder.