3 CRITÉRIOS DE DISTRIBUIÇÃO E JULGAMENTO COMPLEMENTAR DA
3.4 O JULGAMENTO COM BASE EM VEROSSIMILHANÇA 42
Nos termos do disposto no art. 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor quanto aos fatos constitutivos do seu direito, ao passo que ao réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Dito de outro modo, o autor deve provar os fatos que constituem o direito por ele afirmado, entretanto não a inexistência dos fatos que impedem a sua constituição, ou determinam a sua modificação ou extinção, visto que não há racionalidade em exigir ambas as situações. Isso porque, caberá a parte contrária o requerer, ou seja o réu, pois é ele quem pretende que o direito não seja reconhecido, a fim de formar a convicção do juiz. Embora a regra do ônus da prova tenha o objetivo de guiar o juiz no final do processo, quando não se convence sobre a verdade dos fatos, não há como interpretar o artigo 333 do diploma processual civil como uma mera regra de decisão. Destarte, o ônus da prova deve ser encarado, também, como regra determinante da formação do convencimento judicial.125
Para elucidar a questão, serão expostos os fundamentos de Luiz Guilherme Marinoni, com destaque. O doutor e mestre em Direito argumenta que ao aplicar-se ao artigo 333 do CPC a interpretação de que a regra importa para a formação do convencimento, o que se quer dizer, bem verdade, é que a regra pode ser “atenuada diante de determinadas situações de direito substancial”. Deste modo, “não se pode exigir um convencimento judicial unitário para todas as situações concretas.” Considerando que o convencimento varia de acordo com a substância da demanda, ou seja do direito material, é natural que a regra estampada no referido artigo também deva variar, conforme se mostrar mais difícil a formação da convicção no caso concreto.126
Ante essa desigualdade material, conforme anota Thaís Bazzaneze, se aplicado o ônus estático de forma desconexa com o caso concreto, poder-se-á
125MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento: curso de processo civil. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. 2 v. p. 267.
126MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento: curso de processo civil. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. 2 v. p. 268.
tornar inútil a tutela jurisdicional:
Por conta dessa desigualdade material que permeia o ônus da prova, pode advir a impossibilidade de provar, impedindo o exercício constitucional do direito à prova do litigante. Consequentemente, ante a constatação de ausência de prova, pode o juiz resolver pela aplicação do ônus estático de maneira disforme ao direito substancial, inutilizando, então, o acesso à Justiça.127
Assim, quando a regra do ônus da prova acolhe a convicção, passa a formá-la, podendo ser de certeza ou de verossimilhança. Vale, aqui, transcrição integral:
Quando a regra do ônus da prova passa a considerar a convicção diante do caso concreto, ela passa a ser responsável pela formação da convicção, que pode ser de certeza ou de verossimilhança. Ou melhor, pode ser de verossimilhança sem ser de dúvida. Como o convencimento antecede a decisão, não há como aceitar a ideia de que a regra do ônus da prova somente tem importância para permitir a decisão em caso de dúvida, e não para a formação do convencimento. Ora, o juiz que decide com base em verossimilhança não está em estado de dúvida; ao contrário, ele está convencido de que a verossimilhança basta diante das circunstância do caso concreto.128
Tem-se por verossímil aquilo que é crível ou aceitável tendo em vista uma realidade fática, não se trata, pois, “de prova robusta e definitiva, mas da chamada prova de primeira aparência”, a qual decorre das regras de experiência comum, permitindo um “juízo de probabilidade”, conforme explicita Sérgio Cavalieri Filho.129
“A ideia do ônus da prova não tem o objetivo de ligar a produção da prova a um resultado favorável, mas sim o de relacionar a produção da prova a uma maior chance de convencimento do juiz”130
Embora a valoração da prova mediante um juízo de verossimilhança (do alemão Anscheinsbeweis) não encontre respaldo em nenhum texto legal, conforme salienta Rodrigo Xavier Leonardo, há respaldo na doutrina e jurisprudência, e o entendimento é o de que “em determinados casos típicos, para uma valoração suficiente da prova, bastaria à parte alegar o fato e a tipicidade da situação, vez que,
127BAZZANEZE, Thaís. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios: análise à luz do devido processo legal e do acesso à Justiça. Revista de Processo, São Paulo, ano 37, v. 205, p. 55-88, mar. 2012. p. 63.
128MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento: curso de processo civil. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. 2 v. p. 268-269.
129CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 539.
130MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento: curso de processo civil. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. 2 v. p. 269.
parecendo a alegação verossímil ao juiz, este concluiria pela suficiência da prova.”131
Portanto, nessa perspectiva entende-se que cabe às partes convencer o juiz acerca dos fatos, este, por sua vez, para julgar deverá estar convicto da verdade, e, em não estando convicto, em particulares situações de direito substancial, admitir-se-á que sua convicção seja formada com fulcro em verossimilhança.132
Todavia, há entendimento contrário quanto a possibilidade de julgamento tomando-se como base as particularidades do caso concreto em não havendo expressa autorização legal, assim o autor deve ser acometido com a improcedência do pedido nos casos em que não conseguir provar a existência dos fatos por ele alegados.133
Parece mais razoável, entretanto, a abordagem de Daniel Amorim Assumpção Neves que distingue verossimilhança de verdade possível. Esta trata-se da aparência da verdade derivada da prova produzida no caso concreto, enquanto que aquela (verossimilhança) é a aparência da verdade que decorre da frequência com que um fato ocorre em situações similares, cuja análise, portanto, é mais genérica e abstrata.134
Assim, fazendo uma ilação acerca do julgamento com base em verossimilhança, pode-se perceber que se a verossimilhança faz convergir a uma verdade possível seria perfeitamente viável decidir com fulcro nela.
A seguir, será abordado o tema da inversão do ônus da prova, o qual traduz a ideia de distribuição dinâmica do ônus da prova, na medida em que se afasta a regra rígida e estática do art. 333 do CPC.
131LEONARDO, Rodrigo Xavier. Imposição e inversão do ônus da prova. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 207.
132MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento: curso de processo civil. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. 2 v. p. 271.
133YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Considerações sobre a teoria da distribuição
dinâmica do ônus da prova. Revista de Processo, São Paulo, ano 37, v. 205, p. 115-159, mar. 2012. p. 123.
134NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 409-410.