Os diversos problemas globais de ordem natural como a extinção de espécies animais e vegetais, as alterações climáticas, a redução vertiginosa das florestas e a poluição que nos trazem problemas práticos imediatos, aliado a busca da satisfação de novas necessidades da busca qualidade de vida, deixam claro que é necessária uma mudança de postura do homem frente à natureza. A cada ano milhares de dados levantados em pesquisas científicas tornam mais evidente que o desenvolvimento econômico das sociedades humanas, a qualidade de vida dessas comunidades e até mesmo a própria sobrevivência do ser humano como espécie estarão seriamente comprometidos sem uma gestão eficiente dos recursos naturais e sem medidas de saneamento do planeta.
O crescimento da consciência ecológica deve-se principalmente aos impactos ambientais provocados pelo ser humano sobre a terra que tem se refletido sobre a própria humanidade, e também da compreensão de que as transformações provocadas ocorrem numa escala e velocidade muito maior do que o planeta é capaz de recuperar.
Os efeitos da poluição industrial, o uso de combustíveis fósseis como matriz energética básica, o processo de desertificação que ameaça a capacidade de produzir alimentos, a destruição das florestas, são fatos que deixam claro a limitação e a fragilidade dos recursos naturais, enquanto que por outro lado a população mundial vem crescendo exponencialmente. Basta observar que a população mundial simplesmente duplicou nos últimos quarenta anos. A população brasileira no mesmo ritmo de crescimento, mais do que dobrou em quarenta anos e se considerado o início e o fim do século XX, multiplicou-se por dez.
De fato, como é comumente apontado pelos estudiosos do Meio Ambiente, a crescente degradação ambiental é a responsável pelo início da tutela estatal do meio ambiente, através do que JOSÉ AFONSO DA SILVA chama de despertar da “consciência ecológica” pela população, uma vez que chamou a atenção das autoridades para o problema da degradação e destruição do meio ambiente, natural
e cultural, de forma sufocante (2004, 33). Da necessidade de proteção jurídica ao meio ambiente, com o combate à degradação ambiental e objetivando o equilíbrio ecológico, foram surgindo em todos os países as legislações ambientais, criando organismos e estruturas jurídicas.
No entanto, essa legislação apresenta-se bastante variada, dispersa e confusa. Se por um lado têm-se normas ambiciosas, de base ecológica, que tentam relacionar os elementos envolvidos na situação para normatizar uniformemente as regras relativas ao meio ambiente, por outro é possível observar normas que constituem simples adequações da legislação sanitária e higienista do século XIX e também da que em outras épocas, protegiam a paisagem, a fauna e a flora.
No âmbito do Direito Constitucional, somente as constituições do pós-guerra passam a se referir ao meio ambiente. É assim com a Constituição da República Federal da Alemanha de 1949 ao tomar como prerrogativa da união disciplinar normas gerais sobre a caça, a proteção da natureza e a estética da paisagem (art. 75, 3º), e ao enunciar como prerrogativa concorrente da União e dos Estados o combate à poluição (art. 74, 4º) (SILVA, 2004, 43).
Num sentido mais ambientalista temos as Constituições promulgadas no antigo bloco socialista na década de 70, como a búlgara de 1971, a cubana de 1976 e a soviética de 1977, sendo que as duas primeiras estabelecem como dever do Estado e da Sociedade a salvaguarda da natureza e dos recursos naturais e a última assegura a proteção da natureza no interesse das gerações presentes e futuras (SILVA, 2004, 45).
No entanto, é unanimidade que cabe ao ordenamento constitucional português o vanguardismo quanto ao tema, já que foi a Constituição da República Portuguesa de 1976 que deu a formulação contemporânea ao tema, correlacionando-o com o direito à vida, quando institui em seu art. 66 o direito de todos a um ambiente de vida humana sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de todos de defender esse ambiente. Torna-se incumbência do Estado prevenir e controlar a degradação ambiental e a promoção de políticas públicas no sentido de proteger paisagens e sítios, conservar a Natureza, e preservar valores culturais de interesse histórico ou artístico. Também trata como dever do Estado promover o
aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica (SILVA, 2004, 45).
No plano normativo internacional, é importante lembrar a Conferência das Nações Unidas de 1972 em Estocolmo, que institui a Convenção relativa à proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural, que reconhece o interesse excepcional sobre o patrimônio ambiental e cultural e o caráter incomparável e insubstituível desses bens (COMPARATO, 2003, 382), bem como reconhece como direito fundamental do homem à qualidade do meio ambiente:
O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequada em meio cuja qualidade lhe permite levar uma vida digna e gozar de bem estar e tem a obrigação de proteger e melhorar esse meio para as gerações presentes e futuras. (SILVA, 2004, 59).
No plano da legislação ordinária, o marco inicial do Direito Ambiental é a Lei Federal No. 6.938 de 31 de agosto de 1981, ainda vigente, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, instituiu o SISNAMA – Sistema Nacional do Meio Ambiente e estabeleceu as diretrizes gerais, dando início a implementação de uma política ambiental no Brasil.
Antes dela, é possível apontar normas jurídicas de caráter ambiental em vários dispositivos legais, como o Código de Águas (Decreto-lei No. 852 de 11 de novembro de 1938), o Código Florestal (Lei 4.771 de 15 de janeiro de 1965), o Código de Caça (Lei No. 5.197, de 3 de janeiro de 1967) e o Código Brasileiro do Ar (Lei No. 6.833 de 20 de setembro de 1980), mas nenhuma delas tem uma preocupação especificamente ambiental, tratando apenas lateralmente do tema. Um exemplo emblemático desta situação é o Estatuto da Terra (Lei No. 4.504, de 30 de novembro de 1964), que não tratando diretamente de Direito Ambiental, estabeleceu como elemento caracterizador da função social da propriedade rural, a asseguração da conservação dos recursos naturais (art. 2, § 1º, c); estabeleceu a possibilidade de desapropriação por interesse social com o fim específico de efetuar obras de renovação, melhoria e valorização dos recursos naturais (art. 18, f); e facultou a
criação de áreas de proteção à fauna, à flora ou a outros recursos naturais, a fim de preservá-los de atividades predatórias (art. 18, h).
Todas essas normas demonstram o paulatino crescimento da preocupação do Brasil com a questão ambiental, que começa insipiente, tratado incidentalmente por normas esparsas, mas à medida que a preocupação social com o meio ambiente aumenta a proteção Estatal ao meio ambiente também se aperfeiçoa. No entanto, até a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, o tratamento ao meio ambiente era indireto. Preocupava-se não com o meio ambiente em si, mas com os processos econômicos, que dependiam – como ainda dependem - dos recursos naturais.
No âmbito constitucional brasileiro, a Constituição de 1988 foi a primeira a tratar claramente da questão ambiental. O núcleo normativo do Direito Ambiental na Constituição encontra-se no art. 225 de cujo caput é possível se extrair o status da questão ambiental no texto constitucional:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
De fato, o Direito ao Ambiente sadio e ecologicamente equilibrado é há muito considerado pela doutrina e pela jurisprudência com uma extensão do direito à vida. Assim, quando se fala em tutela do meio ambiente, tem-se em jogo formas de garantir a qualidade de vida humana, pois aquele lhe é essencial. O equilíbrio ecológico nessa relação tão direta com o ser humano faz do direito ao ambiente um direito fundamental da pessoa humana, em função dos elementos e valores que congrega, como saúde, segurança, cultura, identidade. Preservar o patrimônio ambiental é garantir vida sadia e com qualidade. Garantir vida com qualidade é promover a dignidade da pessoa humana.
O estado de degradação ambiental chega a um ponto tal que, não apenas a qualidade de vida que preocupa, mas a própria existência de vida. São muitos os
estudos que apontam que, em se mantendo o atual ritmo de degradação ambiental, como o aquecimento global, extinção em massa de espécies de seres vivos, é possível que o planeta no futuro em certo momento não seja mais capaz de suportar a vida humana.
Sob esse ponto de vista, não restam dúvidas de que o direito ao ambiente sadio é também um direito fundamental de todos no ordenamento jurídico brasileiro. Se não se encontra previsto expressamente no Título II da Constituição, onde estão enumerados formalmente alguns direitos fundamentais, o direito ao meio ambiente equilibrado, por este abranger elementos essenciais à vida, há que ser considerado direito fundamental, sendo mesmo uma nova forma de proteção ao direito à vida e, portanto, direito materialmente fundamental, na forma de direito implícito, como permite o art. 5, § 2º (REIS, 2011, 102).
Também não se pode esquecer que com baliza no mesmo dispositivo constitucional, o direito ao ambiente é direito fundamental decorrente de tratado internacional, já que a Convenção das Nações Unidas relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural (elaborada em Estocolmo na Suécia em 1972), foi promulgada pelo Brasil pelo Decreto No. 80.978 de 12 de dezembro de 1977 e a Convenção das Nações Unidas sobre a Diversidade Biológica (elaborada no Rio de Janeiro em 1992) que foi promulgada pelo Brasil em Decreto No. 2.519 de 16 de março de 1998.
A tutela do meio ambiente, dessa forma, se faz assim imperiosa porque proteger a qualidade de meio ambiente é proteger as condições essenciais para a própria existência de vida.
Além disso, considerando-se que a Constituição Federal de 1988 insere a defesa do meio ambiente como princípio da ordem econômica, significa que toda a atividade produção econômica do país está condicionada ao respeito ao meio ambiente7.
7 Dispõe o art. 170
– A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
Pelo texto constitucional, a ordem econômica não tem outro fim que não assegurar a todos uma existência digna conforme os ditames da justiça social. Não é possível se falar em justiça social sem se garantir a todas as pessoas meios materiais para que possa viver com qualidade de vida, conforto conforme suas necessidades físicas e psíquicas.
Ora, não é outro o fim da tutela do meio ambiente senão tomar medidas no sentido de garantir, sob o ponto de vista de recursos naturais, a existência desses meios. Se a tutela do direito ambiental em si não garante justiça social – e nem é seu fim garantir -, por outro lado, seria impossível concreção de justiça social sem a preservação dos recursos naturais e dos diversos fenômenos biológicos do planeta. A função do direito ambiental é justamente garantir a preservação e a continuidade desses recursos para que sejam de acesso universal, das presentes e futuras gerações.
Inegável, portanto, a importância conferida pela Constituição da República a questão ambiental e o status constitucional conferido a tutela do meio ambiente, além da própria compreensão de que o direito ambiental – as normas jurídicas de proteção ao meio ambiente equilibrado – não tem outra razão de ser que não o direito ao ambiente, assim compreendido como o direito fundamental de cada pessoa a um ambiente sadio e que lhe proporcione qualidade de vida.
2.3.1. – Áreas de Preservação Permanente e seu regime jurídico.
O Estabelecimento de Áreas de Preservação Permanente enquadra-se como uma das medidas fixação de áreas ambientais especialmente protegidas. Essa proteção de áreas específicas, nelas incluídas em regra todos os seus recursos
VI – Defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.
naturais, tem como objetivo a conservação de espaços que merecem atenção especial do poder público.
Embora já estabelecidas no Código Florestal de 1965, devem ser compreendidas à luz da legislação ambiental posterior, especialmente da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente e, logicamente da própria constituição.
Encontram-se identificadas pelo art. 4º da Lei No. 12.651 de 25 de maio de 2012, com alterações introduzidas pela Lei No. 12.727 de 17 de outubro 20128.
Conforme definição da própria lei in comento, as Áreas de Preservação Permanente são áreas protegidas, cobertas ou não por vegetação nativa, com a
8 Art. 4o Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos
desta Lei:
I - as faixas marginais de qualquer curso d‟água natural perene e intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de:
a) 30 (trinta) metros, para os cursos d‟água de menos de 10 (dez) metros de largura;
b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos d‟água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura;
c) 100 (cem) metros, para os cursos d‟água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura;
d) 200 (duzentos) metros, para os cursos d‟água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;
e) 500 (quinhentos) metros, para os cursos d‟água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros;
II - as áreas no entorno dos lagos e lagoas naturais, em faixa com largura mínima de:
a) 100 (cem) metros, em zonas rurais, exceto para o corpo d‟água com até 20 (vinte) hectares de superfície, cuja faixa marginal será de 50 (cinquenta) metros;
b) 30 (trinta) metros, em zonas urbanas;
III - as áreas no entorno dos reservatórios d‟água artificiais, decorrentes de barramento ou represamento de cursos d‟água naturais, na faixa definida na licença ambiental do empreendimento; IV - as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d‟água perenes, qualquer que seja sua situação topográfica, no raio mínimo de 50 (cinquenta) metros;
V - as encostas ou partes destas com declividade superior a 45°, equivalente a 100% (cem por cento) na linha de maior declive;
VI - as restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; VII - os manguezais, em toda a sua extensão;
VIII - as bordas dos tabuleiros ou chapadas, até a linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais;
IX - no topo de morros, montes, montanhas e serras, com altura mínima de 100 (cem) metros e inclinação média maior que 25°, as áreas delimitadas a partir da curva de nível correspondente a 2/3 (dois terços) da altura mínima da elevação sempre em relação à base, sendo esta definida pelo plano horizontal determinado por planície ou espelho d‟água adjacente ou, nos relevos ondulados, pela cota do ponto de sela mais próximo da elevação;
X - as áreas em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação; XI - em veredas, a faixa marginal, em projeção horizontal, com largura mínima de 50 (cinquenta) metros, a partir do espaço permanentemente brejoso e encharcado.
função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.
Trata-se a instituição dessas áreas de intervenção do Estado na propriedade com escopo ambiental, se inserindo no âmbito do poder de polícia administrativa, já que é pelo exercício poder de polícia que o Estado estabelece limitações, vedações ou condições sobre o uso e gozo de bens, direitos e sobre o exercício de certas atividades. Deve-se considerar aqui o poder de polícia no sentido amplo, conforme BANDEIRA DE MELLO, segundo o qual
A expressão, tomada em sentido amplo, abrange tanto os atos do Legislativo quanto do Executivo. Refere-se ao complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidadãos. Por isso, nos Estados Unidos, a voz police
power reporta-se sobretudo às normas legislativas através das quais o
Estado regula os direitos privados, constitucionalmente atribuídos aos cidadão, em proveito dos interesses coletivos, como bem anota Caio Tácito. (2011, 829)
Trata-se pois de uma intervenção na propriedade atendendo inclusive à exigência constitucional sua vinculação a uma função social, para atender preceito de ordem pública, no caso referente ao direito fundamental ao ambiente.
O fundamento constitucional da instituição de APP‟s está no § 1º do art. 225 que estabelece a necessidade de medidas específicas para efetivação do direito ao ambiente equilibrado9.
9 Art. 225.
(...)
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;
(...)
III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; (...)
O direito ao ambiente surge assim como um direito fundamental e metaindividual, inerente à própria pessoa humana e indispensável à vida, e que congrega várias obrigações impositivas. Essas obrigações podem ser de ordem negativa, dirigidas ao próprio Estado e às pessoas, no sentido de se abster de comportamentos que lesionem o meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, e de ordem positiva para o Estado, no sentido de promover políticas públicas no sentido de conservação ambiental, como forma de garantir a efetividade do direito constitucional ao ambiente.
O conceito de propriedade funcional atrelado a um fim ambiental implica necessariamente na visão do direito proprietário, que além das faculdades tradicionais do proprietário, traz o dever de fazer um uso racional e adequado do bem no qual há interesses ambientais, de forma que ela seja preservada para atender as necessidades das gerações futuras, para que essas possam desenvolver também as suas potencialidades e tenham garantida a qualidade de vida, mas sem negar às gerações presentes o desfrute dessa propriedade.
Nesse sentido, tem-se que a natureza da intervenção promovida pela instituição de Áreas de Preservação Permanente pela legislação não cria uma restrição completa à exploração do bem, caso que inclusive poderia resultar até mesmo em desapropriação indireta, mas estabelecimento de limitações pontuais, que atendam inclusive a parâmetros de razoabilidade (FURTADO, 2007, 790).
Assim, as APP são regidas pelo regime normal de propriedade, não lhe sendo reconhecido um regime distinto em razão das limitações que lhe são impostas pelo Poder Público. De fato as restrições ou condições serão aquelas exclusivamente impostas por lei, caso em que a imposição de norma de ordem pública, derrogará o regime de propriedade privada.
De fato, quanto às áreas de APP, pode-se visualizar o problema sobre dois ângulos distintos: o problema da invasão, quando a ocupação se dá em terras
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
públicas ou particulares invadidas, onde se terá um problema também relativo à propriedade, e o problema da construção irregular, onde o problema não será necessariamente a propriedade, mas a edificação em si. O fato de uma área ser considerada legalmente como APP não implica a sua definição como bem extra
commercium, podendo a mesma ser objeto de todos os negócios jurídicos lícitos
compatíveis. O problema é a construção em si, feita sem qualquer parâmetro técnico, sem fiscalização de órgão público que ateste segurança ou estabilidade, que muitas vezes coloca em risco a vida e a incolumidade física do próprio construtor, e ainda ofende outros bens jurídicos tutelados, como o caso do meio ambiente, onde o regime de APP entre outras coisas protege a vegetação diretamente e, indiretamente, o solo e os recursos hídricos.
O que se observa em muitos casos, é a invasão consentida, a venda informal de terrenos por meio de contratos-de-gaveta, o comércio dessas áreas – que em princípio não é vedado pelo ordenamento jurídico, observadas as normas relativas a parcelamento e registro de imóveis – como se lotes urbanos fossem, e o silêncio conivente ou negligente do Poder Público, que termina por reconhecer tacitamente essas ocupações.
A principal obrigação que decorre de lei sobre as APP é a obrigação de conservação de vegetação (art. 7º da Lei No. 12.651 de 2012) que via de regra não poderão ser suprimidas, exceto em situações específicas, enumeradas taxativamente pela própria legislação.
O regime estabelecido por lei para as APP‟s, no caso de supressão da vegetação transforma a obrigação de recomposição em obrigação propter rem, de forma que ela estará vinculada ao bem, e mesmo em caso de transmissão da propriedade, incumbirá ao sucessor, o dever de recomposição.
Admite a legislação a intervenção ou a supressão de vegetação nativa, em caráter excepcional, em APP‟s nas hipóteses de implantação de obras, projetos ou atividades relacionados à utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas na própria lei10.
VIII - utilidade pública:
a) as atividades de segurança nacional e proteção sanitária;
b) as obras de infraestrutura destinadas às concessões e aos serviços públicos de transporte, sistema viário, inclusive aquele necessário aos parcelamentos de solo urbano aprovados pelos