CAPÍTULO 2 – A PERSPECTIVA DAS TEORIAS DOS SISTEMAS E COMUNICACIONAL
2.1. SITUANDO O DIREITO PREVIDENCIÁRIO NA TEORIA DOS SISTEMAS
2.1.1. O pensamento sistemático abordado por diversos autores
Na verdade, a obra de Canaris acima referida merece aqui um pouco mais de atenção, pela importância e pela influência que causa atualmente na doutrina do pensamento sistemático, especificamente no mundo jurídico.
Em suma, para ele, o tema do significado da idéia de sistema para a Ciência do Direito é uma das questões mais discutidas da metodologia jurídica. Como diria H.J.Wolff: “A Ciência do Direito ou é sistemática ou não existe”.89 Ainda seria, portanto, determinante a definição clássica de Kant90, que caracterizou o “sistema como uma unidade, sob uma idéia de conhecimentos variados ou um conjunto de conhecimentos ordenados segundo princípios”.
A hipótese fundamental de toda a Ciência é a de que uma estrutura racional, acessível ao pensamento, domine o mundo material e espiritual. A exigência de ordem interior e de unidade do Direito são muito mais do que pressupostos de natureza científica ou metodológica; antes, pertencem às mais basilares exigências ético-jurídicas, resultando diretamente do reconhecido postulado da Justiça, de tratar o igual de modo igual e o diferente de modo diferente, conforme a medida de sua diferença.
A unidade interna do sentido do Direito não corresponde a uma derivação da idéia de justiça de tipo meramente, ou apenas, lógico, mas sim de um tipo que prima pelo dado valorativo ou axiológico.
Canaris, não obstante destaque a importância dos valores para a unidade do sistema jurídico, chama a atenção para o seguinte:
“Segue-se à proposta aqui feita, a tentativa de entender o sistema como ordem de valores. Também isso seria, evidentemente possível; em última análise, cada Ordem Jurídica se baseia em alguns valores
89 Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft, StG 1952, p. 195 ss. In CANARIS, ob. cit., p. 5.
90 Kritik der reinen Vernunft, 1ª ed. 1781, p. 832(Crítica da razão pura); Metaphysische Anfangsgründe der Naturwissenschaft, 1ª ed. 1786. In CANARIS, ob. cit., p. 10.
superiores, cuja proteção ela serve. Mas ao mesmo tempo boas razões depõem, também, contra ela. Na verdade, a passagem do valor para o princípio é extraordinariamente fluída; poder-se-ia dizer, quando se quisesse introduzir uma diferenciação de algum modo praticável, que o princípio está já num grau de concretização maior do que o valor: ao contrário deste, ele já compreende a bipartição, característica da proposição de Direito em previsão e conseqüência jurídica. Assim, por exemplo, por detrás do princípio da auto-determinação negocial, está o valor da liberdade; mas enquanto este só por si, ainda não compreende qualquer indicação sobre as conseqüências jurídicas daí derivadas, aquele já exprime algo de relativamente concreto, e designadamente que a proteção da liberdade é garantida através da legitimidade conferida a cada um, para a regulação autônoma e privada das suas relações com os outros. O princípio ocupa pois, justamente, o ponto intermédio entre o valor, por um lado, e o conceito, por outro”91.
Pode-se concluir que é indispensável reconhecer que o sistema jurídico, a partir da possibilidade de inserção de valores dentro dele, é um sistema aberto, mas aqui a
abertura indica que o sistema de proposições doutrinárias do Direito é marcada pela incompletude e pela mutabilidade do conhecimento científico, passível de sofrer reelaborações tanto objetivas quanto valorativas.
Canaris instiga o estudioso do Direito à conclusão de que, apesar da possibilidade de reelaboração jurídica sobre os conteúdos axiológicos inseridos no Direito, a separação anterior entre o mundo dos valores e o dos princípios revela a existência de valores imutáveis.
Se assim é, recordando Becker e sua alusão à fonte única do Direito como sendo o próprio Estado, este último não pode valer-se de seu poder para tentar modificar, valendo-se da ferramenta do Direito, os valores essenciais do ser humano, como a solidariedade e a dignidade da pessoa humana.
Retornando a Canaris, somente a ordenação sistemática permite entender uma norma em particular não apenas como fenômeno isolado, mas como parte de um todo, sendo imprescindível dar à interpretação sistemática um lugar firme entre as modalidades de interpretação jurídica.92
91 CANARIS, ob. cit., pp. 86/87.
92 “Deve-se, aliás, ter em conta, também na interpretação criativa do Direito, que as construções legais incluem,
Outro doutrinador a debruçar-se sobre a teoria dos sistemas foi Niklas Luhmann, como se vê na obra Introdução à Teoria dos Sistemas93, na qual a teoria recebe um tratamento não exclusivamente jurídico, mas geral, partindo-se de um prisma sociológico94.
Falando sobre os sistemas abertos em geral, Luhmann ensina que a Física chegou à compreensão de que o universo, com suas leis particulares, é um sistema fechado, que não pode aceitar nenhum tipo de input95 de uma ordem que não esteja contida nele próprio, e que a lei da entropia é, por isso, inexorável. Mas, se isso é válido para o mundo físico, não é para a ordem social.
Uma de suas afirmações surpreendentes é a que considera possível a comparação do Direito com uma máquina, nos seguintes termos:
“O sistema possui, então, uma autonomia relativa, na medida em que a partir dele próprio pode-se decidir o que deve ser considerado como
output96, como serviço, como prestação, e possa ser transferido a outros sistemas no meio. [...]. Tem-se ignorado que, cada vez mais, o bom jurista se orienta para o limite output, na medida em que deve ter em conta as conseqüências derivadas de uma interpretação determinada da lei. Ao ter diante de si o limite output, ele próprio contribui para que o modelo do direito se torne incalculável. Em cada caso, as conseqüências de uma decisão de direito são distintas e se condicionam por situações empíricas diferentes, podendo-se considerar o sistema de direito como uma máquina”97.
Luhmann pergunta: que quantidade de transformações é possível introduzir num sistema, sem colocá-lo em perigo? A pergunta, e a investigação da resposta, são de suma
jurídica, comporta justamente a justiça material, tal como esta se desenvolve e representa na ordem jurídica positiva”( CANARIS, ob. cit., p. 184/190).
93 Petrópolis, RJ: Vozes, 2009.
94 Na verdade, Luhmann não acreditava na existência propriamente de uma teoria geral dos sistemas, como ele
próprio afirmou em sua primeira aula (p. 59 da obra em comento), por julgar que ainda há muito a ser descoberto e estudado, para que seja possível alcançar essa teoria geral.
95 Entrada de dados ou de informações (tradução livre). 96 A resposta de um sistema a um estímulo externo (trad. livre).
97 LUHMANN, ob. cit., p. 65/67. Ele explica: “Essas aplicações teóricas partem da consideração do estado ideal
de uma máquina segundo a qual o direito poderia dirigir seu processo, já que, em última instância, as solicitações que se ajustam aos requerimentos do direito são julgadas de maneira positiva, enquanto as outras o são de maneira negativa. De igual modo, a culpabilidade só pode ser determinada mediante a processualização consoante ao direito” (p. 67).
importância para a compreensão da dialética dos desvios de aplicação das receitas da Seguridade.
Retomando o conceito de autopoiese, Luhmann alerta que o autor do termo (Maturana) resiste em aplicar esse conceito ao fenômeno da comunicação, já que uma
autopoiese comunicacional teria que demonstrar que a comunicação só é possível como tal na rede de produção da comunicação. Tal possibilidade é, no entanto, inviável, porque a comunicação necessita da interferência do ser humano para que possa ser explicada98. Essa
constatação é de suma importância, uma vez que tal interferência sine qua non do homem também ocorre no Direito, mormente nos processos de criação legislativa que afetam, positiva ou negativamente, a concretização plena dos princípios e planos da Seguridade Social99.
A criação legislativa é uma forma de comunicação e, além disso, criação humana que, por ser naturalmente imperfeita, é passível de sofrer a influência de qualquer eventual tipo de desordem.
Falando sobre a interação entre meio e sistema, Luhmann conceitua o
acoplamento estrutural, segundo o qual não pode haver nenhuma contribuição do meio capaz de manter o patrimônio de autopoiese de um sistema. Para ele, o meio só pode influir causalmente em um sistema no plano da destruição, e não para determinar seus estados internos.
Embora haja outras contribuições deste doutrinador, como, por exemplo, a análise dos termos tempo e sentido diante da complexidade sistemática100, as expostas já são suficientes para alicerçar a Dissertação, conforme a premissa metodológica inicialmente prevista.
98 Luhmann, ob. cit., p. 123.
99 Também se recorde que a norma jurídica é produto de interpretação, com muitas possibilidades finais, mas
todas devem estar afinadas com o sistema.
100 Como no enfoque dado à realidade da experiência humana: “É no constante chamado à experiência, e nos
problemas daí resultantes, que se coloca à prova a existência de muitas probabilidades de que, na realidade, ocorra dessa forma. Acredita-se que na experiência se inclui uma espécie de ensinamento, de saber como as coisas operam, embora sempre abstraindo o contexto – sendo que é exatamente por isso que a experiência causa problemas geracionais, já que cada qual os resolve com o auxílio de sua própria experiência aplicada à respectiva circunstância. Pelo fato de a experiência estar apoiada sobre uma base de indefinição, recorre-se, então, à
autoridade que impõe como as coisas devem ser feitas, sem que se possa, entretanto, argumentar com capacidade racional” (ob. cit., p. 331).
Todavia, não poderíamos deixar de mencionar, dentro do escopo do presente, a alusão de Luhmann sobre a interpenetração101:
“A palavra interpenetração [...] deu margem a que diversas partes de alguns sistemas pudessem ser explicadas como intersecções recíprocas: por exemplo, como a cultura penetra o sistema social; como os sistemas sociais penetram os indivíduos, mediante a socialização; como os indivíduos, valendo-se de dispositivos de linguagem, domesticam seus organismos”.
De modo que a interpenetração auxilia na percepção de que diversos sistemas interagem entre si, e que, exemplificativamente, o surgimento de uma realidade caótica dentro de um sistema específico, pode afetar, em maior ou menor grau, os sistemas que com ele interseccionam102.
Observa-se aqui, portanto, a possibilidade de intersecção entre o sistema jurídico e os sistemas social, econômico, político etc. E, além disso, a inter-relação entre as diversas áreas do Direito deve ocorrer em ambiente sistêmico harmônico, que é justamente o ambiente jurídico onde os princípios constitucionais são respeitados, e onde os outputs contribuem tão-somente para fortalecer o objetivo maior do sistema jurídico, que é a construção e a manutenção da harmonia social.
Prosseguindo na pesquisa sobre o pensamento de diversos autores sobre o assunto sistema, Ilídio das Neves, na sua extensa e detalhada obra Direito da Segurança
Social – Princípios Fundamentais numa Análise Prospectiva103, reflete sobre a teoria dos sistemas, de uma maneira mais diretamente ligada ao universo jurídico da Seguridade, ao referir-se à existência, no direito português, de dois subsistemas que, apesar de possuírem características próprias, interagem com o sistema geral da Seguridade: o subsistema da proteção social da função pública (semelhante à idéia dos nossos regimes próprios dos servidores dos Poderes Públicos) e o subsistema dos outros regimes de segurança social, na forma que expõe:
“A proteção social da função pública como um subsistema do sistema de segurança social [...]. Estas circunstâncias levam-nos a aceitar como
101 Luhmann, ob. cit., p. 266. 102 Neologismo.
eventualmente possível, nas condições atuais, defender a idéia de que o regime de proteção social da função pública faz parte do próprio sistema de segurança social, onde constitui, no entanto, um subsistema diferente do subsistema dos regimes de segurança social, embora com ele articulado.
Esta perspectiva exprime uma certa evolução, ainda que cautelosa, relativamente à posição, que considera o regime de proteção social da função pública como um sistema autônomo e exprime uma função intermédia em relação à tese de que se trata antes um regime especial de segurança social [...]. Uma tal concepção parece, de resto, razoavelmente compatível com as diferenças que decorrem do diverso enquadramento sócio-laboral dos trabalhadores subordinados de um e outro lado e afigura-se ser relativamente adequada para os exprimir. De fato, aos dois regimes de emprego (privado e público) corresponderiam dois subsistemas de segurança social.
Por outro lado, a autonomia que decorre desta classificação subsistêmica parece igualmente compatibilizar-se com a diferente tutela governamental desde sempre existente, ou seja, de um lado, o Ministério das Finanças, e, de outro lado, o Ministério social por excelência que, aliás, tem mudado bastante de designação nas últimas décadas, desde o Ministério das Corporações e Previdência Social, passando pelos Ministérios dos Assuntos Sociais, do Trabalho e Segurança Social, e do Emprego e Segurança Social, para terminar no atual Ministério da Solidariedade e Segurança Social”.
No entanto, embora essa abordagem seja possível, e seja interessante para expor a profundidade do tema, este trabalho não considerará os diversos regimes previdenciários como subsistemas, mas apenas a possibilidade das áreas do Direito serem abordadas como subsistemas dentro do sistema jurídico e, melhor ainda, a visão de um sistema jurídico uno.
A posição de Ilídio das Neves procura reforçar a argumentação de que a Seguridade Social é um sistema, o que é correto afirmar-se, embora pareça mais apropriado a esta Dissertação considerar o Direito como um sistema na sua totalidade, composto por elementos integrantes como o Direito Previdenciário ou a Seguridade.
Mattia Persiani, na sua obra Direito da Previdência Social104, apesar de se referir num primeiro momento ao direito italiano, atinge, com a universalidade de sua exposição sobre o pensamento sistemático, todo o mundo previdenciário internacional:
“A realização da tutela previdenciária é, como vimos, tarefa do Estado. [...]. A concessão das prestações previdenciárias é confiada a entidades designadas precisamente como previdenciárias, as quais encontram os meios necessários à realização de sua meta institucional na contribuição obrigatória a cargo dos indivíduos protegidos, bem como de indivíduos que entretêm certas relações com estes últimos e, sobretudo, na contribuição financeira do Estado.
Os sujeitos que intervêm na efetivação da tutela previdenciária, considerada no seu conjunto, são, portanto: o Estado, as entidades previdenciárias, os indivíduos responsáveis pelo pagamento das contribuições e os indivíduos tutelados, como tais detentores do direito às prestações previdenciárias.
[...]. A nosso ver, o sistema jurídico da previdência social deve ser entendido como o conjunto das várias relações existentes entre os sujeitos que, de uma maneira ou de outra, participam da efetivação da tutela previdenciária, isto é, da relação existente entre o Estado e o instituto previdenciário, entre o Estado e o beneficiário das prestações previdenciárias, bem com da relação existente entre este último e o instituto previdenciário, e daquela que existe entre o instituto e o obrigado a pagar as contribuições previdenciárias.
Entretanto, entre essas várias relações existe uma na qual todo o sistema se baseia, porque é mediante ela que a tutela previdenciária encontra sua efetiva realização: é a relação existente entre o instituto e os indivíduos que têm direito às prestações previdenciárias.
Constituindo o núcleo do sistema, essa relação pode muito bem ser definida como a relação jurídica previdenciária. Esta, porém, não pode ser estudada sem levar em conta outras relações que fazem parte do próprio sistema e sem que se levem em conta os nexos existentes entre todas”.
Novamente aqui um autor cita a Previdência Social como um sistema, semelhante à posição segundo a qual cada área do Direito pode ser encarada como um sistema em si. Este posicionamento pode ser enfocado de diversas formas, uma vez que há, constantemente, o entrelaçamento de normas de diferentes áreas, na aplicação dessas normas a determinados fatos concretos, como ocorre entre o Direito Previdenciário, o Direito Tributário e o Direito do Trabalho.
Ou seja, não obstante haja uma organização sistemática de Seguridade Social, o sentido do vocábulo sistema é amplo e pode ultrapassar, dependendo do ponto de vista adotado pelo cientista jurídico, uma área específica jurídica.
Por outro lado, na obra Sistema de Seguridade Social105, Wagner Balera também explora o significado da palavra sistema para introduzir o tema da organização da Seguridade no Brasil:
“Com efeito, fala-se em sistema enquanto conjunto normativo e, também, como método, ‘como instrumento metódico do pensamento, ou melhor, da ciência jurídica’106.
O Sistema Nacional de Seguridade Social surge aos nossos olhos como conjunto normativo integrado por sem-número de preceitos de diferente hierarquia e configuração.
[...]. Considerando que a noção elementar de sistema é a de conjunto de peças que compõe o todo, parece-nos adequado examinar cada peça isoladamente e no conjunto dentro do qual a mesma se encaixa.
De fato, por sistema devemos entender ‘o nexo, uma reunião de coisas ou conjunto de elementos, e método, um instrumento de análise. É o aparelho teórico mediante o qual se pode estudar logicamente a realidade, que não é sistemática’107.
Para que o nexo não se esgarce, para que não perca a consistência interna que permite ao direito movimentar a vida social, o sistema é dotado de um centro de gravidade representado pelos valores e princípios constitucionais que lhe servem de suporte.
[...]. O objetivo do Sistema Nacional de Seguridade Social se confunde, na dicção constitucional, com o objetivo da Ordem Social.
Institucionalizando o sentido possível da proteção social, na medida em que lhe fixa os limites e contornos, o Sistema deverá atuar, na desordem social que o constituinte identifica e reconhece, a fim de conformá-la em plano superior.
[...]. Nisso consiste o sistema: na disposição das diferentes partes de
uma arte ou de uma ciência numa ordem onde elas se sustentam todas mutuamente...108
105 São Paulo: LTr, 2006, pp. 11 e seguintes.
106 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Conceito de Sistema no Direito. São Paulo, RT, 1976, p. 24.
107 DINIZ, Maria Helena. Vigência e Eficácia da Norma Constitucional. In Constituição de 1988: legitimidade, vigência, eficácia e supremacia, em conjunto com Tércio Sampaio Ferraz Júnior e Ritinha Alzira Stevenson Georgakilas. São Paulo: Atlas, pp. 63-87.
108 CONDILLAC, Étienne Bonnot de. Tratado dos Sistemas. São Paulo: Abril Cultural, 1979, tradução de Luiz
Arrumadas em sistema, as três partes que compõem o arcabouço – saúde, previdência social e assistência social – devem proporcionar, a todos, seguridade social.
[...]. Carece o sistema, sem dúvida, para chegar ao resultado a que se propôs, nos termos constitucionais, de medidas que aperfeiçoem a sua complexa estrutura de ação, a fim de que, dispondo dos meios (recursos) suficientes, se empenhe em fazer render, à plena carga, seus componentes, intervindo no ambiente para transformá-lo em lugar de seguridade social”.
Balera explica, portanto, a formação do sistema de Seguridade Social brasileiro, seus diversos regimes, a justificativa para a sua origem (a proteção em face do
risco social), e a menção à intervenção do sistema da Seguridade no próprio ambiente social (o que remete à interpenetração de Luhmann, descrita acima), com vistas à sua transformação.
Até aqui, apresentada a importância da visão sistêmica para o Direito, em suas várias nuances, e reconhecendo nele um sistema também comunicacional, é preciso apresentar alguns conceitos que auxiliarão na discussão dos eventuais desvios na aplicação da arrecadação proveniente do custeio da Seguridade Social, e da possibilidade de adoção, ou não, da abordagem própria da Teoria do Caos nessa discussão.
Figura 1 - Esboça a representação de diversos sistemas abertos, caracterizados pelas
formas circulares, interagindo com o ambiente que os cerca e penetra, e também influenciando e recebendo a influência, ou não, de outros sistemas.
2.1.2. Representação gráfica do sistema jurídico