concomitantemente, cláusula geral de modalidade restritiva da liberdade contratual e regulativa (em integração ao conceito do contrato) e também um princípio387.
Seja como princípio ou como cláusula geral, seu conteúdo deriva de um princípio maior, o do solidarismo, como a seguir veremos.
princípios gerais do Direito Privado, podendo, por conseguinte, informar o regime contratual e atribuir novos parâmetros no tratamento da matéria contratual393.
A sociabilidade é o horizonte que REALE associa com a “terceira fase do direito moderno”394, no sentido de que a aceleração das inovações tecnológicas obriga a uma reelaboração do modo de atuação judicial395. O “horizonte ideológico” deve acompanhar o tempo em que se vive, obrigando o repensar de um complexo de idéias fundamentais, mas nem por isso inflexíveis e imutáveis. A ideologia é justificada nesse sentido de alcance do horizonte jurídico396, cabendo ao jurista desvendar a ideologia da época para trazer o Direito a um ambiente de experiência cultural397.
Em escrito mais recente, em específico para o objeto deste estudo, REALE realça a ligação do princípio com o artigo 421, com a eticidade e com a boa-fé, em complementariedade:
O princípio da sociabilidade atua sobre o direito de contratar em complementariedade com o de eticidade, cuja matriz é a boa-fé. A boa-fé está em 53 artigos e a má-fé em 43.
A não-observância da função social implicaria o esquecimento do papel da boa-fé, impedindo que se indague da tentativa de fraude de obrigações do CCB e CF398.
393 MANCEBO, Rafael Chagas. A função social do contrato. São Paulo: Quartier Latin, p. 42.
394 “Dúvidas não há de que o direito civil em nossos dias é também marcado pela socialidade, pela situação de suas regras no plano da vida comunitária. A relação entre a dimensão individual e a comunitária do ser humano constitui tema de debate que tem atravessado os séculos, desde, pelo menos, Aristóteles constituindo, mais propriamente, um problema de filosofia política, por isso devendo ser apanhado pelo Direito posto conforme os valores da nossa – atual – experiência”
(MARTINS-COSTA, Judith. O novo código civil brasileiro: em busca da ética da situação. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 144).
395 REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno. São Paulo: Saraiva, 1990, P. 114.
396 REALE, Idem, p. 117.
397 REALE, Idem, p. 121.
398 REALE, Miguel. Função social do contrato. Disponível na Internet via
<www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm>. Acesso em 31/3/2007.
Assim, o instituto de Direito Privado – a função social do contrato – tem uma relação muito estreita com um valor temporal. Por um lado, registrado na Constituição, mas também passível de constante reconstrução pelo intérprete.
Numa concepção restritiva do solidarismo constitucional e de seu substrato no Direito Obrigacional, que é a função social do contrato, LOBATO GÓMEZ as identifica na recuperação da vetusta figura romanista da causa do contrato, estabelecendo ligação com as construções da obrigação como processo:
Uma causa, que não tem que ser entendida como um elemento puramente abstrato, desprovido de função prática, mas sim, como um instrumento de que dispõe o juiz para assegurar que os compromissos contratuais assinados pelas partes não estejam desprovidos de contrapartida, e inclusive, para garantir que a contrapartida proporcionada era aquela esperada pelo outro contratante. Uma causa que não se confunde com a função econômica e social de cada concreto tipo contratual. A causa, pois, é a razão de ser das obrigações contratuais, o que permite tomar em consideração a economia do contrato, a finalidade do contrato procurada pelas partes e o móbil dependente da prestação do consentimento social.399
Não é esse o marco doutrinário que utilizamos neste trabalho. Nesta concepção há uma bastante limitada ligação com o valor constitucional da solidariedade e o potencial irradiador que possui ao sistema jurídico infraconstitucional. Com o suporte que seguimos, responde NALIN que a solidariedade contratual não se limita a casuísmos registrados no Código Civil, pois o que se deseja é a despatrimonialização do Direito Civil e tal não pode ser alcançada quando se vislumbra apenas imbricações econômicas nos pactos e limita-se à análise da causa do contrato400.
399 GÓMEZ, J. Miguel Lobato. Contrato & sociedade, vol. II. A autonomia privada na legalidade constitucional. Curitiba: Juruá, 2006, p. 265.
400 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno. Curitiba: Juruá, 2004, p. 175-176.
Também LORENZETTI enfatiza que a sociedade vê a necessidade de que possa ter um papel ativo no controle dos negócios entabulados pelos particulares:
O contrato atual não é um assunto individual, mas que tem passado a ser uma instituição social que não afeta somente os interesses dos contratantes. À sociedade, representada pelo Estado e outras entidades soberanas, atribui-se o controle de uma parte essencial do Direito Contratual.
À sociedade interessa que existam bons contratantes, que ajam bem, socialmente, e isso cria um novo espírito contratual que pode ser denominado ‘princípio de sociabilidade’. Sobre essa base, impõem-se obrigações aos contratantes.”401
O solidarismo é princípio previsto na Constituição Federal de 1988, na medida em que o artigo 3º, I, estabelece como objetivo fundamental da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Em complemento, o artigo 1º, III e IV enumera como fundamentos do Estado a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa402.
Pela semelhança que as disposições brasileiras a respeito do solidarismo constitucional possuem com o artigo 2º da Carta italiana, são válidas as observações de PERLINGIERI. Para o autor, o solidarismo constitucional volta-se
401 LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 551.
402 “A idéia de ‘função social do contrato’ está claramente determinada pela Constituição, ao fixar, com um dos fundamentos da República, ‘o valor social da livre iniciativa’ (art. 1º, IV), essa disposição impõe, ao jurista, a proibição de ver o contrato como um átomo, algo que somente interessa às partes, desvinculado de tudo o mais. O contrato, qualquer contrato, tem importância para toda a sociedade, e essa asserção, por força da Constituição, faz parte, hoje, do ordenamento positivo brasileiro – de resto, o art. 170, caput, da Constituição da República, de novo, salienta o valor geral, para a ordem econômica da livre-iniciativa (...).
No direito brasileiro, o status constitucional da função social do contrato veio tornar mais claro, reforçar, o que, em nível da legislação ordinária, já estava consagrado como comportamento a seguir, pelos terceiros, diante do contrato vigorante entre as partes. Esse dever de respeito já existia por força do art. 159 do Código Civil, preceito que constitui verdadeira ‘cláusula geral’ no nosso sistema – e que é tanto mais forte, na exigência de um comportamento socialmente adequado, quanto mais longa e conhecida e pública a duração do contrato, porque tudo isto agrava a culpa pelo desrespeito, como nos casos dos contratos de fornecimento.” AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado.
Revista dos Tribunais. São Paulo, n. 750, p. 113-120.
à atuação do desenvolvimento da pessoa; supera-se o mito superindividual, não concebendo um interesse superior àquele do pleno desenvolvimento do homem.
O solidarismo previsto na Constituição deve, portanto ser entendido em relação aos temas da igualdade e igual dignidade social403.
Utilizando-se da experiência legal e doutrinária italiana (LIPARI, LUCARELLI e BIANCA), NALIN também verifica que em torno da idéia de solidariedade agrega-se não apenas um interesse interprivado, mas também um coletivo, contextualizado na concepção de função social do contrato404. A solidariedade encaixa-se no primado da solidariedade na limitação que as relações entre privados devem ter na dignificação do homem, inclusive subordinando o princípio da autonomia privada ao da solidariedade social405.
Tomando os primados constitucionais, cria-se a impossibilidade de dissociar os objetivos perseguidos pelo solidarismo, enquanto função que seja social, e a atuação positiva do Estado de controlar comportamentos humanos, como forma de atingir certos objetivos406. Associando-se o princípio civilista da sociabilidade com o constitucional da solidariedade, encontra-se a fórmula já anunciada neste trabalho de despatrimonialização do direito das obrigações e resgate da subjetividade. Afasta-se o individualismo típico do liberalismo individualista, para colocar a normatização civil em um novo paradigma de prestígio de valores sociais, como princípio fundante do ordenamento407.
No campo do Direito Obrigacional, o princípio do solidarismo obriga a uma concepção baseada na justiça social, de modo que passa a ser necessária a
403 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 36-37.
404 NALIN, Op. Cit., p. 179-181.
405 NALIN, Idem, p. 181-182.
406 Nesse sentido BOBBIO (Dalla struttura all funzione), apud GODOY, Cláudio Luiz Bueno de.
Função social do contrato. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 115-116.
407 Com a mesma conclusão: SANTOS, Antonio Jeová. Função social do contrato. São Paulo:
Método, 2004, p. 99.
atuação do Estado removendo obstáculos para a efetiva igualdade. A função social do contrato, enquanto cláusula geral, tem sua atuação valorizada, pois assume-se valor diverso do meramente patrimonial. Como lembra PERLINGIERI, o preceito da igualdade incidirá sobre a individuação do conteúdo das cláusulas gerais: o valor da justiça social, inserido constitucionalmente, deve incidir no Direito Civil, contribuindo em sede interpretativa, para individualizar o conteúdo que, concretamente, devem assumir as cláusulas gerais408.