4.2 AS CONSTRUÇÕES DOGMÁTICAS E O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: DA
4.2.3 O procedimento lógico-real e a improvisação
A dogmática penal não é imutável, o desenvolvimento da teoria do delito não é um projeto acabado: as construções dogmáticas devem se revelar como síntese dos estudos já desenvolvidos sobre a teoria do delito.
O procedimento dogmático finalista, por exemplo, representa um importante estado de desenvolvimento da teoria do delito258. Desenvolvimento que elevou a teoria
finalista da ação ao protagonismo na discussão sobre o sistema jurídico-penal pós- guerra259, em virtude das correções das obscuridades e contradições260 inerentes à
construção antecedente261. O método decorre da evolução crítica do Direito Penal
257 SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Barcelona: Bosch, 1992. P. 56.
258 HIRSCH, Joaquim Hans. Acerca de la crítica al ‘finalismo’. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Nº 65. Março-abril de 2007 – Ano 15. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 101.
259 ROXIN, Claus. Reflexões sobre a construção sistêmica do direito penal. Novos Estudos de Direito Penal. São Paulo: Marcial Pons, 2014. P. 101.
260 El punto de partida teórico del finalismo se halla en la crítica de WELZEL al relativismo valorativo y al normativismo del pensamiento penal neokantiano.” IN: SCHÜNEMANN, Bernd. El Sistema Moderno
del Derecho Penal: Cuestiones fundamentales. Madrid: Tecnos, 1991. P. 54.
131 alemão na primeira metade do século XX262, e pensa o crime não se esgotando em
um processo físico-natural ou exclusivamente normativista263.
Essa correção se estabeleceu por: i a adoção de pressupostos metodológicos (vinculação do intérprete a estrutura lógico-objetivas); ii em virtude da tese de base (conceito final de ação e teoria estrita da culpabilidade)264.
A teoria finalista, no entanto, não encerra o desenvolvimento da dogmática penal. O procedimento final avança, mas não alcança a importância de um esquema normativo de interpretação e produção de sentido necessários para formar o significado dos elementos que compõem o fato punível: o finalismo segue concepções lógicas pré- determinadas como a causalidade física e a ação natural, o que não impedem, mas dificultam, o desenvolvimento de soluções à problemas que necessitam de uma referência ao contexto dos acontecimentos impulsionados pelas ações humanas.
A ação final é um axioma inicial do procedimento finalista. Isso significa que não é o direito que produz o significado do objeto, mas é o objeto de valoração que determina o significado dos elementos que compõem analiticamente o crime. Para o finalismo, a ação final (objeto de valoração) já possui um significado próprio que pode ser apreendido e descrito, mas não modificado pelo sistema penal265.
O significado do comportamento dos intervenientes em um fato arriscado se vincula ao seu sentido ontológico. A resposta sobre o comportamento da vítima no fato punível
262 Considerando que a crítica contra um normativismo puro está atual, Hirsch defende que não se pode etiquetar o finalismo uma construção de determinada época, mas somente após a segunda guerra mundial, o finalismo encontrou um campo científico mais amplo, em virtude da metodologia normativista que fazia com que os objetos de regulação jurídica sofressem manipulações e impedia uma sistemática do direito penal que correspondesse a exigências científicas. HIRSCH, Joaquim Hans. Acerca de la
crítica al ‘finalismo’. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Nº 65. Março-abril de 2007 – Ano 15. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; Roxin, de outro modo: “Atualmente, o sistema do delito tem por fundamento orientação normativa, sistemática ou de política criminal.” ROXIN, Claus. Finalismo: um
balanço entre os seus méritos e deficiências. Novos Estudos de Direito Penal. São Paulo: Marcial Pons,
2014.
263 HIRSCH, Op Cit., 2007.
264 SCHÜNEMANN, Op Cit., 1991. P. 12.
265 As demandas que propõem uma resposta normativa no âmbito do injusto não encontram respostas satisfatórias em construções que têm o nexo de causalidade físico como o elemento que determina o nexo de imputação, que se apoia na causalidade natural para determinar um conteúdo ao sistema jurídico. Ibid. P. 48.
132 é feita pela descrição da expressão subjetiva da vontade de todos atores que compõem o fato proibido, pois conceitos que podem orientar a formação do injusto, como consentimento, vontade, assentimento devem ser descritos em sua natureza, como eles são, e não construídos e atribuídos conforme a função que devem cumprir no sistema.
As propostas de valoração objetiva do comportamento da vítima para orientar a dimensão do risco como elemento normativo que influi na formação do fato punível, no contexto do finalismo, têm uma perspectiva dogmática restrita: servirão como institutos transversais, de índole principiológica, desgarrados de uma conexão lógico- sistemática com os elementos e fundamentos que compõem a construção. É o que se observa na jurisprudência brasileira com a aplicação do princípio do risco, a autolocação em perigo, princípio da confiança: institutos normativos que influem na composição do fato punível sem conexão lógica com os fundamentos que compõem a construção finalista, majoritária no Brasil.
O procedimento observa o fato punível a partir da compreensão da expressão objetiva e subjetiva da ação na formação do injusto266, sendo a culpabilidade essencialmente
normativa: o procedimento separa o objeto de valoração do juízo de valoração267. O
fundamento para sustentação dos elementos dogmáticos decorre da manifestação social da existência humana, perceptível através de uma ação essencialmente
266 “[...] trata-se de uma compreensão do delito nos moldes de uma teoria da infração, consubstanciada na relação do sujeito que, objetiva e subjetivamente, viola uma norma de determinação (relação sujeito-
norma) A vontade do sujeito, concretizada na ação, contrapõe-se à vontade do Direito, expressa na
norma. Não é por outra razão que a doutrina repetidamente destaca que o finalismo foi responsável por consagrar uma concepção pessoal do injusto.” Em: SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo.
Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica: Perspectivas Contemporâneas e Pressupostos
Dogmáticos para uma Construção Possível. São Paulo. Tese. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2017. P. 180.
267 A construção final separa a consciência do agente sobre o curso causal na produção do fato, da potencial consciência da antijuridicidade do fato produzido. Nesse sentido, no nível do injusto, como integrante da conduta, tem-se o dolo como atual consciência que integra a ação e no âmbito da culpabilidade, enquanto reprovação que recai sobre o agente, a potencial consciência da ilicitude. Houve, assim, uma evolução com o desenvolvimento da concepção normativa de culpabilidade, que separa o juízo de valoração, culpabilidade, do injusto que é o objeto da valoração. Para Sebástian Borges de Albuquerque Mello, “A culpabilidade [no finalismo] passa a ser um juízo de valor sobre a resolução da vondate, a qual passa a ser objeto da valoração da culpabilidade. Assim, o autor será censurado penalmente quando poderia adotar uma resolução de vontade antijurídica.” Em: MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. O Conceito Material de Culpabilidade. O fundamento da imposição da pena a um indivíduo concreto em face da dignidade da pessoa humana. Salvadro: JusPodivum, 2010. P. 160. “
133 direcionada por uma finalidade268: não cabe, assim, ao direito atribuir normativamente
o significado da vontade, mas descrever o seu sentido269.
O tipo penal representa a matéria da proibição, modelo da conduta proibida, agora com uma conotação pessoal270, possuindo um viés objetivo, composto pela conduta
humana, um nexo de causalidade no sentido da teoria dos antecedentes causais como critério de imputação com um resultado penalmente proibido. O outro viés, o subjetivo, tem como conteúdo a finalidade, que é representada pelo dolo, elemento que passa a integrar o tipo penal, bem como pelos elementos subjetivos do tipo. Dolo, no finalismo, expressa o sentido natural, sociológico da manifestação vontade: “a possibilidade de querer não depende da imputabilidade”271. Trata-se do sistema em
que se vinculam ação e finalidade: consciência e vontade são reconhecidas como partes da ação272.
A construção finalista, no entanto, limita a abertura da dogmática jurídico-penal para compreensão de elementos normativos no espaço de valoração da tipicidade, que no finalismo se vê carregado pela missão atribuída ao dolo, pois o sistema não supera o problema da extensão do tipo objetivo das construções anteriores ao ter na causalidade natural o nexo de imputação do resultado objetivamente típico.
A perspectiva final enxerga um ser humano onipotente, capaz de orientar as suas ações a partir de uma finalidade que se vincula à antecipação do curso causal e das consequências de suas ações273. Mas as ações, quando lançadas no meio social,
passam a formar relações sociais e o significado da ação, do curso causal e das consequências das ações pedirá mais que a vontade de um ator.
268 “[...] não há querer humano sem finalidade” IN: FRAGOSO, Heleno Cláudio. Conduta Punível. São Paulo: José Bushatsky, 1961. p. 501.
269SCHÜNEMANN, Op Cit., 1991. P. 55.
270 LUISE, Luiz. O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a nova Legislação Penal. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1987. P. 37.
271 “A palavra dolo já envolve a ideia de valoração jurídica da vontade e é inadequada no caso, sendo empregada à falta de outra.”IN: FRAGOSO, Op Cit., 1961. P. 502.
272 Welzel propõe, a partir da ação, um sistema universal, capaz de orientar a concepção do fato punível em qualquer sociedade, utilizando o homem como centro, aproximando-se das teorias sociológicas que viam na ação o fundamento para construção, explicação e desenvolvimento das relações sociais. 273 “não há querer humano sem finalidade” IN: Op Cit.. P. 501.
134 Como dito, se se pensa em edifícios teóricos, a ideologia é quem projeta a construção. A reafirmação de um direito penal liberal, garantístico e preocupado com as pessoas, verá o sistema penal não como fábula, mas como ele é: um instrumento de dominação. Por isso, quanto maior o poder visionário atribuído ao ser humano em face de sua capacidade de finalisticamente antecipar o curso causal de suas ações, desconsiderando os limites que podem ser alcançados com a compreensão da sociedade e do sistema penal, maior será o espaço de responsabilidade inerente ao comportamento pessoal.
O poder gera responsabilidade. A responsabilidade por um resultado típico, em um Estado social e democrático de direito, pede mais que a causação de um resultado direcionado por uma finalidade. É preciso alcançar um tratamento refinado à valoração do princípio do risco que orienta o desvalor objetivo do comportamento dos atores que compõem o curso do fato perigoso, considerando esses atores não apenas como indivíduos, mas como pessoas que vivem em sociedade e que devem ter no direito penal uma barreira, não de afirmação, mas de limitação do poder punitivo.