3 O DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO
3.1 O PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL
Após a Constituição de 1988, conforme anteriormente narrado, o Direito Processual Penal recebeu da Lei Maior uma tratativa expressa no que concerne a direitos e garantias individuais acerca do processo penal.
Nesse diapasão, na atual ordem Constitucional, o processo penal deve ser entendido não mais como um mero meio de aplicação da Direito Penal, mas sim como um instrumento constitucional de eficácia dos direitos e garantias individuais e, até mesmo, como meio delimitador de poder estatal.
A necessidade de se reconhecer a constitucionalidade do processo penal não é recente. Já em 1935 o insigne jusfilósofo James Goldschmidt chamava a atenção para uma questão que iria nortear toda a estrutura do processo penal hodierno, questionava por que supõe a imposição da pena a existência de um processo? Se o jus puniendi corresponde ao Estado, que tem o poder soberano sobre seus súditos, que acusa e também julga por meio de distintos órgãos, pergunta-se: por que necessita que prove direito em um processo?49
48 OLIVEIRA, op. cit. p. xxi
A resposta a este questionamento leva necessariamente a uma análise constitucional do processo penal, mesmo porque a Constituição prevê expressamente no art. 5º, inciso LIV que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.50
Buscando a resposta à questão anterior, Goldschmidt ressalta que os princípios de política processual de uma nação não são outra coisa do que segmento da sua política estatal em geral e o processo penal de uma nação não senão um termômetro dos elementos autoritários ou democráticos da sua Constituição. A uma Constituição autoritária vai corresponder um processo penal autoritário, utilitarista. Por outro lado, a uma Constituição democrática, necessariamente deve corresponder um processo penal democrático, visto como instrumento a serviço da máxima eficácia do sistema de garantias constitucionais do indivíduo.51
No mesmo sentido, todavia fazendo um estudo atualizado e pautado na atual ordem constitucional brasileira, Aury Lopes Jr. Conclui que:
Somente a partir da consciência de que a Constituição deve efetivamente constituir (logo, consciência de que ela constitui-a-ação), é que se pode compreender que o fundamento legitimante da existência do processo penal democrático se dá através da sua instrumentalidade constitucional. Significa dizer que o processo penal contemporâneo somente se legitima à medida que se democratizar e for devidamente constituído a partir da Constituição.52
Ao contrário do que defendem alguns aplicadores do direito, o processo penal não mais pode ser entendido como mera ferramenta ou instrumento necessário à concretização do direito material. Em verdade, é forçoso reconhecer que os direitos e garantais constitucionais inerentes ao processo penal retratam o verdadeiro exercício da democracia e deixar de reconhecê-los ou, até mesmo, dar aplicação restritiva aos mesmos é afronta fatal à própria liberdade.
No atual estágio em que se encontra o arcabouço legal das liberdades individuais, qualquer inaplicabilidade ou tentativa de restrição aos direitos, duramente alcançados ao longo de séculos, é evidente retrocesso que coloca em xeque a própria ordem jurídica vigente, eis que a mesma vem sendo desenvolvida visando a garantia da constante efetividade dos referidos avanços e, em contrapartida, afastando toda e qualquer forma de autoritarismo porventura ainda existente.
50 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado. 1988. . 51 GOLDSCHMIDT, 1935, op. cit. p. 67
52 LOPES JR. Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 4. ed. São Paulo: Lumen júris, 2010. p. 7-8.
Inobstante esta realidade inegável, não raro presencia-se tentativas de relegar a efetividade dos direitos e garantias em comento à situações mais corriqueiras, sendo que quando conveniente as normas constitucionais não devem ser aplicadas ou, ainda, são expurgados ao argumento da necessidade de dar proporcionalidade aos bens em confronto.
Nesta esteira, Aury Lopes Jr. Adverte:
Atualmente, existe uma inegável crise da teoria das fontes, onde uma lei ordinária acaba valendo mais do que a própria Constituição, não sendo raro aqueles que negam a Constituição como fonte, recusando sua eficácia imediata e executividade. Essa recusa é que deve ser combatida.
A luta é pela superação do preconceito em relação à eficácia da Constituição no processo penal.53
Em majestosa conclusão o referido autor, citando Geraldo Prado, arremata:
A Constituição da República escolheu a estrutura democrática sobre a qual há de existir e se desenvolver o processo penal, forçado que está – pois modelo pré- constituição de 1988 – a adaptar-se e conformar-se a esse paradigma.
Então, não basta qualquer processo, ou a mera legalidade, senão que somente um processo penal que esteja conforme as regras constitucionais do jogo(devido processo) na dimensão formal, mas, principalmente, substancial, resiste à filtragem constitucional imposta.54
O conteúdo do Código de Processo Penal deve adequar-se aos postulados democráticos e garantistas assegurados na atual Carta Magna da República, não podendo os direitos fundamentais nela insculpidos serem interpretados de forma restritiva para se encaixar nos limites autoritários do referido código.
Da mesma forma, ainda mais execrável a constante prática adotada por alguns operadores do direito que, no afã de burlar os direitos e garantias individuais, argumentam no sentido de que aqueles devem ser interpretados de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Não passa este argumento de uma cortina de fumaça para ofuscar a efetividade das normas constitucionais.
Com total autoridade, permissa venia, em voto de relatoria proferido no HC 95.009- 4/SP, o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Grau consignou:
53 LOPES JR. op. cit. p. 9. 54 Ibid., p. 11
Tenho criticado aqui – e o fiz ainda recentemente (ADPF 144) – a “banalização dos ‘princípios’ [entre aspas] da proporcionalidade e da razoabilidade, em especial do primeiro, concebido como um ‘princípio’ superior, aplicável a todo e qualquer caso concreto, o que conferiria ao Poder Judiciário a faculdade de ‘corrigir’ o legislador, invadindo a competência deste. O fato, no entanto, é que proporcionalidade e razoabilidade nem ao menos são princípios – porque não reproduzem as suas características – porém postulados normativos, regras de interpretação/aplicação do direito”. No caso de que ora cogitamos esse falso princípio estaria sendo vertido na máxima segundo a qual “não há direitos absolutos”. E, tal como tem sido em nosso tempo pronunciada, dessa máxima se faz gazua apta a arrombar toda e qualquer garantia constitucional. Deveras, a cada direito que se alega o juiz responderá que esse direito existe, sim, mas não é absoluto, porquanto não se aplica ao caso. E assim se dá o esvaziamento do quanto construímos ao longo dos séculos para fazer, de súditos, cidadãos. Diante do inquisidor não temos qualquer direito. Ou melhor, temos sim, vários, mas como nenhuma deles é absoluto, nenhum é reconhecível na oportunidade em que deveria acudir-nos.
Primeiro essa gazua, em seguida despencando sobre todos, a pretexto da “necessária atividade persecutória do Estado”, a “supremacia do interesse público sobre o individual”. Essa premissa que se pretende prevaleça no Direito Administrativo – não obstante mesmo lá sujeita a debate, aqui impertinente – não tem lugar em material penal e processual penal. esta Corte ensina (HC 80.263, relator Ministro Ilmar Galvão) que a interpretação sistemática da Constituição “leva à conclusão de que a Lei Maior impõe a prevalência do direito à liberdade em detrimento do direito de acusar”. Essa é a proporcionalidade que se impõe em sede processual penal: em caso de conflito de preceitos, prevalece o garantidor da liberdade sobre o que fundamenta sua supressão. A nos afastarmos disso retornaremos à barbárie.55
Não bastasse esta realidade, consoante alhures argumentado, é necessário reconhecer a instrumentalidade do processo penal. A compreensão que a instrumentalidade do processo não quer dizer seja ele um instrumento a serviço de uma única finalidade, i.e., a satisfação de uma pretensão punitiva.
Conforme leciona Aury Lopes Jr., ao lado dela, está a função constitucional do processo, como instrumento a serviço da realização do projeto democrático. Destarte, acresce-se a finalidade constitucional-garantidora da máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais, mormente no que tange à liberdade individual. Ademais, a Carta Magna constitui, assim, necessariamente a instrumentalidade do processo penal.56
Finalizando o tema o autor em destaque consigna:
55 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 95009 / SP. Impetrantes: Nélio Roberto Seidl Machado e Outro(A/S). Coator (A/S)(ES): Relator do HC n. 107.514 do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 6 de nov. 2008. Publicação: 19 dez. 2008. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=habeas+corpus+95009&base=baseAcor daos>. Acesso em: 28 dez. 2010.
Concluímos que a instrumentalidade do processo penal é o fundamento de sua existência, mas com uma especial característica: é um instrumento de proteção dos direitos e garantias individuais. É uma especial conotação do caráter instrumental e que só se manifesta no processo penal, pois se trata de instrumentalidade relacionada ao Direito Penal e à pena, mas, principalmente, um instrumento a serviço da máxima eficácia das garantias constitucionais. Está legitimado enquanto instrumento a serviço do projeto constitucional.57
Por fim, salutares são as lições do renomado filósofo italiano, Noberto Bobbio, nas quais deixou registrado:
Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de vez por todos.58
Nesta esteira de raciocínio não há como deixar de concluir pela inabalável necessidade de efetivar, diuturnamente, os direitos e garantais individuais estabelecidas na Constituição de 1988, como forma única de assegurar a supremacia da democracia alcançada a duras penas. Ignorar o caráter constitucional do processo penal é tentar regresso a tempos idos onde o autoritarismo sobrepunha-se aos direitos fundamentais de todo e qualquer cidadão.
Nesse contexto, segundo será visto, o respeito aos princípios constitucionais na cooperação internacional em matéria penal é necessidade premente, mesmo que para isso seja reconhecida a inviabilidade de algumas práticas cooperativas por afronta aos direitos e garantias individuais previstos na Lei Maior.
3.2 A EFETIVIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS