O terceiro marco para a análise do duty to mitigate the loss no Brasil é a data de 1º de julho de 2010, dia em que o Diário da Justiça Eletrônico publicou acórdão de relatoria do Ministro Vasco Della Giustina, Desembargador convocado do Rio Grande do Sul, naquele que talvez seja o mais emblemático dos precedentes brasileiros envolvendo a aplicação do duty to mitigate the loss.241 A decisão condensa, num só ato, grande parte do que debatemos neste trabalho, e serve de precedente para uma infinidade de acórdãos dos mais diversos tribunais estaduais242 e para, com uma exceção,243 todos os acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, que a ele prestam explícita homenagem, na forma de referência.
De 2004 a 2010, o duty to mitigate the loss desempenhou um papel meramente figurativo, quiçá coadjuvante, em nosso ordenamento jurídico – existem acórdãos que o aplicam,244 mas ainda insuficientes a conformar uma tendência. Desde o terceiro marco fundamental, entretanto, o duty to mitigate the loss passou rapidamente à condição de protagonista, principalmente no Tribunal Paulista.
241 STJ, Resp n. 758.518/PR, 2005/0096775-4, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), 3ª Turma, 17.6.2010, Dje 01.07.2010.
242
Entre inúmeros outros: (i) do Tribunal de Justiça do Paraná: TJ/PR, AI n. 1055295, 7ª Câmara Cível, Rel. Juiz Roberto Massaro, julgado em 04/12/13, vu.; TJ/PR, Apel. Cível n. 1066788-2, 12ª Câmara Cível, Rel. Juíza Ângela Maria Machado Costa, julgado em 21/05/14, v.u.; TJ/PR, Apel. Cível n. 1163274-3, 14ª Câmara Cível, Rel. Des. Edgard Fernando Barbosa, julgado em 29/01/14, vu.; TJ/PR, Apel. Cível n. 1179520-3, 12ª Câmara Cível, Rel. Juíza Ângela Maria Machado Costa, vu.; (ii) do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: TJ/SC, Apel. Cível n. 2013.080933-6, Rel. Des. Jairo Fernandes Gonçalves, decisão monocrática de 15/03/14 (a decisão não indica a câmara da corte); do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: TJ/RJ, 8ª Câmara Cível, Apel. Cível n. 0019310-43.2007.8.19.0001, Rel. Des. Flávia Romano de Rezende, julgado em 06/05/14, vu.; do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: TJ/MG, Apel. Cível n. 1.0701.09.287702-9/001, 14ª Câmara Cível, Rel. Des. Rogério Medeiros, julgado em 09/02/2012, publicado em 18/04/2012, maioria; TJ/MG, Apelação em Reexame necessário n. 1.0143.02.000118-4/001, 5ª Câmara Cível, Rel. Des.(a) Mauro Soares de Freitas, julgado em 21/06/2012, publicado em 29/06/2012; do Tribunal Paulista: TJ/SP, 16ª Câmara de Direito Privado, Apel. 1.029.972-4, Rel. Candido Alem, julgado em 05 de setembro de 2006; TJ/SP, 16ª Câmara de Direito Privado, Apel. 991.06.044156-0, Rel. Candido Alem, julgado em 31/08/10; TJ/SP, Apel. Cível 991.07.065969-0, 19ª Câmara de Direito Privado, Rel. Ricardo Negrão, julgado em 28/09/10; TJ/SP, Apel. Cível 991.07.072632-5, 19ª Câmara de Direito Privado, Rel. Ricardo Negrão, julgado em 19/10/10; TJ/SP, Apel. Cível 991.06.054173-7, 19ª Câmara de Direito Privado, Rel. Ricardo Negrão, julgado em 26/10/10.
243 STJ, Resp n. 1.274.629 - AP (2011/0204599-4), 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/05/13, v.u.
244
Vide, por exemplo, TJ/RS, Apel. n. 70025609579, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack, julgada em 20.05.2009 – a decisão aplica o duty to mitigate the loss em seu alcance máximo, semelhante àquele previsto na CISG.
Com efeito, apenas quatro anos após o julgamento do leading case, encontramos, só na Corte Paulista, 245 (duzentos e quarenta e cinco) acórdãos mencionando a aludida expressão (pesquisa do dia 13 de setembro de 2014). No sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo, pululam acórdãos invocando o duty to mitigate the loss, utilizado nos mais diversos contextos.
No acórdão que consagra o terceiro marco temporal deste trabalho, o Ministro Vasco Della Giustina menciona FRADERA, transcrevendo trecho significativo da Justificativa já debatida neste trabalho; ressalta a opinião de TARTUCE, que defende a ser objetiva a responsabilidade do credor nos casos do duty to mitigate the loss;245 invoca o Enunciado n. 169 do Conselho da Justiça Federal, tudo para justificar a decisão no sentido de que teria havido violação ao duty to mitigate the loss em hipótese assim descrita:
Conforme noticiado nos autos, o promitente-comprador deixou de efetuar o pagamento das prestações do contrato de compra e venda em 1994, abandonando, posteriormente, o imóvel em setembro de 2001. Contudo o credor só realizou a defesa de seu patrimônio em 17 de outubro de 2002, data do ajuizamento da ação de reintegração de posse c/c pedido de indenização, situação que evidencia o descaso com o prejuízo sofrido (...).
Neste momento, unem-se os dois marcos anteriormente indicados. Isto porque o leading case é justamente o recurso especial extraído dos autos do acórdão paranaense que, mencionando CUPIS, BETTI, TUNC etc aplicou, pela primeira vez no Brasil, o duty to mitigate the loss, sob a equivalente expressão de mitigation doctrine.
O guardião máximo de nossas normas federais, o Superior Tribunal de Justiça, assim, secundou não só o Enunciado n. 169 mas também a sua Justificativa.
245 Mesmo que adotássemos a concepção de FRADERA no sentido de que o duty to mitigate the loss constituiria um um dever (e não um ônus), teríamos sérias dificuldades em concordar com a opinião de TARTUCE. Os efeitos práticos do que TARTUCE sustenta, a nosso ver, seriam ruinosos, porque, entre outros motivos: (i) teriam o condão de tornar o credor o gestor de negócios do devedor, ultrapassando os salutares limites do instituto e chancelando o enriquecimento ilícito da parte inadimplente; (ii) representariam um desincentivo ao cumprimento da avença, contrariando os interesses do legislador, que busca criar mecanismos que assegurem a estabilidade das relações contratuais (e não a criação de ambientes oportunísticos); (iii) elevariam demasiadamente os custos da transação, na medida que obrigariam as partes do contrato a embutir, no processo de barganha, os riscos não só associados à inadimplência da parte adversa mas também decorrentes do papel de gestor de negócios. De resto, um dever cujo descumprimento levasse à responsabilização objetiva do credor dependeria de lei, em sentido estrito. Finalmente, para TARTUCE, o duty to mitigate the loss seria um dos deveres anexos da boa-fé, formulação com a qual não conseguimos concordar. Vide <http://www.flaviotartuce.adv.br/artigos/Tartuce_duty.doc>, acesso em 20 de novembro de 2014.
Cremos que, para a solução do caso descrito, seria mais apropriado recorrer ao instituto da supressio, que designa a “inadmissibilidade de exercício de um direito por seu
retardamento desleal” (SCHREIBER, A Proibição de Comportamento Contraditório, tutela da
confiança e venire contra factum proprium, 2007). A própria Ministra Nancy Andrighi definiu a supressio como a regra que “reconhece a perda da eficácia de um direito quando este
longamente não é exercido ou observado”246
e, em outra oportunidade,247 como “a possibilidade de se considerar suprimida uma obrigação contratual, na hipótese em que o não exercício do direito correspondente, pelo credor, gere no devedor a justa expectativa de que
esse não exercício se prolongará no tempo”.248
Tivesse sido o precedente examinado sob a ótica da supressio, o desfecho poderia ter sido distinto, eis que seriam outros os parâmetros para a fixação do valor descontado do credor. No acórdão, descontou-se um ano de indenização do credor, sem que tivessem sido fornecidas balizas claras a respeito desse arbitramento. Em outro caso, ainda a ser julgado
pelo Superior Tribunal de Justiça, foi justamente a ausência de um “critério para o abatimento dos seis meses em razão do dever de mitigar as próprias perdas” que justificou, na decisão
monocrática de lavra do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, o provimento de agravo em recurso especial.249
A pergunta, tivesse sido a supressio considerada, seria: quando o devedor passou, legitimamente, a considerar-se livre daquela obrigação cujo cumprimento foi tão negligenciado pelo credor? Enquanto a supressio tem por objetivo a tutela dos legítimos interesses de uma das partes da relação, o duty to mitigate the loss tem por finalidade combater as consequências evitáveis. Logo, é possível verificar que, embora possam a supressio e o dever anexo de colaboração250 serem alocados sob o guarda-chuva da boa-fé objetiva, não há dúvidas de que distintos casos concretos convidam à incidência institutos
246 STJ, Resp 1.096.639/DF, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJE 12.02.2009.
247 STJ, Resp 953.38/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJE 15.03.2010 (aqui, a inércia do credor pelo prazo de um ano foi suficiente para gerar, ao devedor, expectativas legítimas – mas houve um fato especial: o credor emitiu as faturas nos valores antigos).
248 Vide, ainda, STJ, Resp 122514/RS, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJE 30.06.11. 249 Agravo no recurso especial n. 371.136-PI (2013/0226832-5), decisão de 06/05/14, Dje 09/05/2014. 250
Conforme concluiremos, o duty to mitigate the loss, no Brasil, embora atenda por esta expressão inglesa, constitui, rigorosamente, um dever de colaboração. No Reino Unido, nos EUA, na Austrália e no Canadá, o duty
também distintos, que assegurarão desfechos mais apropriados, em que pesem opiniões contrárias (PENTEADO, 2006).251