O valor instrumental do procedimento democrático

O Direito do Estado Constitucional, que afeta substancialmente a atividade dos órgãos estatais, exige que seja considerado o conteúdo da deliberação, não sendo possível garantir mecanismos democráticos pela simples formatação de um processo. Assim, é necessário que se atente também para valores “de tipo material (vinculados a noções de justiça ou verdade) e de tipo pragmático ou político (conectados à noção de aceitação)”.¹¹¹

É preciso pensar em formas procedimentais participativas seja por um imperativo democrático, seja porque tais mecanismos produzem consequências na

109 MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C.; MITIDIERO, D. Novo curso de processo civil, v. 1, p.

487. José Joaquim Calmon de Passos afirma: “A democratização do Estado alçou o processo à condição de garantia constitucional, a democratização da sociedade fá-lo-á instrumento de atuação política.” CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Democracia, participação e processo, p. 95.

110 Carlos Alberto de Salles afirma: “Assim, não é possível endossar um modelo de justiça puramente processual, porque algumas coisas continuarão sendo um mal a despeito de provenientes de um procedimento perfeitamente justo. (...) A qualidade das decisões estatais – políticas ou judiciais – não pode ser avaliada apenas pelo processo decisório que as gerou, não obstante a importância funcional dessa espécie de estrutura normativa.” SALLES, C. A. de. Processo civil de interesse público, p. 62-63.

111 ATIENZA, M. El derecho como argumentación, p. 44-45. Tradução livre.

qualidade da deliberação e do resultado¹¹² e na definição do conteúdo substancial dos direitos fundamentais,¹¹³ de modo que a deliberação tem tanto um valor intrínseco quanto um valor instrumental, os quais devem ser balanceados em cada caso.¹¹⁴

A partir disso, descarta-se um mero procedimentalismo, pois há necessidade de considerações substantivas,¹¹⁵ seja em relação aos valores, princípios e direitos constitucionais, seja em relação aos parâmetros essenciais da democracia. Mesmo aqueles que defendem ser suficiente garantir a democracia procedimental, assume-se, no mínimo, o papel da jurisdição constitucional de garantia do processo democrático e das pré-condições necessárias para que esse procedimento seja adequado, como liberdade e igualdade.¹¹⁶

O processo deliberativo, então, deve ser a conjugação dos pressupostos comunicativos e do processo democrático com as exigências constitucionais substanciais.¹¹⁷ Os interesses diversos podem ser harmonizados através do debate¹¹⁸ e a participação argumentativa pode satisfazer direitos materiais fundamentais, desde que haja sensibilidade para o valor instrumental da democracia e de sua vinculação a exigências substanciais.¹¹⁹

Portanto, não se trata apenas de buscar um procedimento que permita o conhecimento dos diferentes tipos de interesses em jogo em um debate ou que contribua para a racionalização dos diferentes argumentos, mas de tentar

112 As teorias da participação orientadas pelo resultado (outcome-oriented ou instrumental) atribuem valor à participação na medida em que isso contribui para a maior qualidade do produto do processo e suas consequências. BONE, R. G. Rethinking the “day in court” ideal and nonparty preclusion, p. 201-202.

113 MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C.; MITIDIERO, D. Novo curso de processo civil, v. 1, p.

518.

114 MENDES, C. H. Constitutional Courts and Deliberative Democracy, p. 44.

115 ROSENFELD, Michel. Can rights, democracy and justice be reconciled through discourse theory? Reflections on Habermas’s proceduralis paradigm of law, p. 797.

116 BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz; KOZICKI, Kátya. Democracia procedimental e jurisdição constitucional, p. 6763. Michel Rosenfeld, no mesmo sentido, afirma: “mesmo o procedimentalismo mais matizado e versátil de Habermas, em última análise, confronta a necessidade de incluir contestáveis presunções substantivas para contribuir com a resolução de conflitos que dividem os membros da política.” (ROSENFELD, M. Can rights, democracy and justice be reconciled…, p. 793. Tradução livre).

117 MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C.; MITIDIERO, D. Novo curso de processo civil, v. 1, p.

519.

118 ROSENFELD, M. Can rights, democracy and justice be reconciled…, p. 813.

119 DWORKIN, R. Justice for Hedgehogs, p. 384. Ronald Dworkin defende uma concepção compartilhada de democracia por ser a que, em contraposição a uma concepção majoritária, que seria meramente processual e estatística, permite o auto-governo da sociedade em sentido substancial.

equacionar o conflito na tentativa de solucionar a disputa da forma mais correta e adequada à realidade possível.¹²⁰

É importante observar que essas duas perspectivas – tanto estrutural, do valor intrínseco da deliberação, quanto funcional, do valor instrumental da deliberação – devem ser harmonizadas diante do caso concreto, havendo situações em que, mesmo ausente uma delas, a participação ainda deve ser observada.

Por exemplo, quando uma pessoa é especialmente afetada por uma decisão¹²¹ o direito de manifestação e influência decorre do direito ao contraditório e da necessidade de observância do devido processo legal, independentemente da melhora do resultado ou desenvolvimento argumentativo que a participação pode gerar. Dessa forma, a participação pode não trazer, no caso concreto, nenhuma melhora para o resultado e ainda assim ser imperativa e possuir valor por si mesma¹²² – podendo ser exigida, observadas as restrições legitimamente impostas ao contraditório.

Por outro lado, pode ser que, em uma dada situação, um indivíduo não possua direito ao contraditório e nem exista risco de prejuízo real para sua esfera jurídica material,¹²³ mas sua participação desenvolverá o debate e melhorará as informações disponíveis aos decisores, configurando-se um interesse instrumental em sua manifestação – embora, nesse caso, não seja exigível.

Nesse sentido, o incentivo ao debate entre aqueles que possuem conhecimento técnico e/ou que possuem interesse na matéria discutida é tarefa também do Poder Judiciário, que deve combinar mecanismos institucionais com o ativismo dialógico na busca de dar efetividade aos direitos fundamentais,¹²⁴ de modo harmônico com os valores sociais.

Diante disso, “A justiça deve ser buscada de forma democrática para ter legitimidade no mundo moderno, e a democracia deve promover a justiça para

120 ALEXY, R. Constitucionalismo Discursivo, p. 29.

121 BONE, R. G. Personal and impersonal litigative forms: reconceiving the history of adjudicative representation, p. 283.

122 MENDES, C. H. Constitutional Courts and Deliberative Democracy, p. 50-51.

123 Como ocorreu no julgamento da análise de constitucionalidade da lei de biossegurança a respeito das pesquisas com células-tronco embrionárias (ADI 3510), e em todos os casos que envolvem conhecimento técnico que os juristas não dispõem.

124 GARAVITO, César Rodríguez. El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos sociales, p. 229.

sustentar confiança ao longo do tempo”,¹²⁵ sendo ambas as perspectivas combinadas a favor do desenvolvimento normativo da sociedade.