Os princípios constitucionais – quem os interpreta?

Certamente não (ou não só) o juiz Hércules. Sabemos que Hércules é um modelo de juiz – com habilidades sobre-humanas347 – idealizado por Ronald Dworkin. O problema de Habermas com esse modelo reside no que ele chama de “princípio monológico” 348

, isto é, na prevalência de uma perspectiva baseada na figura de um juiz com poderes cognitivos especiais, capaz de conhecer a essência dos princípios fundamentais (e sua vinculação à moral da comunidade). Se conseguimos esclarecer bem a concepção de democracia deliberativa em Habermas, não será difícil concluir que essa visão monológica é singularmente controversa. Nas palavras de Habermas: “tais enunciados pressupõem que o juiz esteja altamente qualificado, seja por seus conhecimentos e habilidades profissionais, seja por suas virtudes pessoais, a representar os cidadãos e garantir interinamente a integridade da comunidade jurídica” 349.

O juiz Hércules tem espaço em uma compreensão do Direito como atividade interpretativa, fundada na ideia de integridade (Law as Integrity350). Os juízes teriam a obrigação de interpretar as normas jurídicas conforme um conjunto coerente de princípios, que apresentariam as decisões políticas prévias em seu “melhor sentido”. Essa prática conferiria integridade ao sistema jurídico, permitindo que as normas positivas sejam justificadas moralmente. Uma associação fraterna de indivíduos não se guiaria apenas por compromissos ocasionais, mas por um conjunto de princípios que dotaria as instituições de uma só voz 351. A interpretação jurídica, portanto, corresponderia a uma prática construtiva, em que seria necessário determinar a adequação (fit) entre as decisões políticas e os princípios a elas subjacentes.

Esse cenário teórico conduz Scott Shapiro a concluir que um juiz dworkiniano deve fazer filosofia a cada caso e que, ao se engajar em uma tarefa construtiva, deve

347

Em relação às super-habilidades de Hércules, que obviamente não é um juiz real, mas representa uma metáfora para explicar a tarefa do juiz no contexto da interpretação construtiva do Direito, vale transcrever – no original – a apresentação que Dworkin faz de seu personagem: “We might therefore do well to consider how a philosophical judge might develop, in appropriate cases, theories of what legislative purpose and legal principles require. We shall find that he would construct these theories in the same manner as a philosophical referee would construct the character of a game. I have invented, for this purpose, a lawyer of superhuman skill, learning, patience and acumen, whom I shall call Hercules”. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, 1977, p. 105.

348

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. Vol. I. 2003, p. 276. 349

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. Vol. I. 2003, p. 277. 350

DWORKIN, Ronald. Law´s Empire. London: Fontana Masterguides Editor: London, 1986, p. 413. 351

Streck afirma, nesse mesmo sentido, que o Direito tem DNA. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso, 2011, p. 44.

desenvolver sobretudo uma filosofia moral352. Esse ingresso em uma prática filosófica de fundamentação das normas353 – a cada caso – enfraquece algumas funções que o Direito tem de desempenhar em uma sociedade plural. Esse aspecto, todavia, trataremos no capítulo seguinte. Aqui, interessa mencionar que as objeções de Habermas não se direcionam exatamente à ideia de integridade, coerência e tampouco (pois há concordância com ela) ao caráter deontológico dos princípios.

Habermas aceita a ideia de que princípios são normas e que eles justificam argumentativamente a aplicação de regras jurídicas 354. A controvérsia reside na figura do intérprete, na aposta dworkiniana na capacidade filosófica de um solitário (e Habermas fala em “solipsista” 355

) juiz. Por que não haveria também um legislador Hércules?356 Somente a imperfeição do legislador é, então, autoevidente? Seria por meio de um ingresso filosófico na moral da comunidade, a partir de juízes espelhados em Hércules, que levaríamos nossos direitos a sério? Ou levar os direitos a sério significa aceitar o fato do pluralismo e respeitar o direito de cada participante a buscar a sua concepção de justiça, de liberdade, de dignidade, de igualdade, etc.? Buscá-la –

352

SHAPIRO, Scott J. Legality, 2011, p. 307. 353

Ver, sobre isso, a distinção habermasiana entre discursos de justificação (próprios da legislação) e discursos de aplicação. Para Habermas, existe uma “linha vermelha” que separa a jurisdição da legislação. HABERMAS, Jürgen. A short reply. 1999, pp. 447-448.

354

A função deontológica dos princípios reside no fato de que servem – obrigatoriamente – de justificação para outras normas. Veja-se o que diz Habermas: “Princípios ou normas mais elevadas, em cuja luz outras normas podem ser justificadas, possuem um sentido deontológico”. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. Vol. I. 2003, p. 316.

355

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. Vol. I. 2003, p. 280. Note-se que essa posição de Dworkin deve ser contextualizada na sua rejeição à tese positivista da discricionariedade e, ademais, na existência da “resposta correta”. Lenio Streck alinha-se a Dworkin nessa crítica à discricionariedade positivista. Para Habermas, a teoria de Dworkin é solipsista. Para Streck, o solipsismo está na teoria positivista do século XX (sobretudo em Kelsen e em Hart). Tanto em Streck como em Dworkin, a discricionariedade judicial é fulminada pelo recurso aos princípios, considerada a ideia da integridade do Direito. Ver STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 2011, pp. 101-102. Não nos parece convincente a tese de Streck neste ponto. Embora ele forneça uma teoria interessante para afirmar que princípios atuam não para abrir, mas para “fechar a interpretação” (Ibidem, p. 564), ele não oferece uma saída definitiva (assim como Dworkin) para o problema da discricionariedade. Isso porque a discricionariedade – em Hart – decorre essencialmente da “textura aberta” das normas jurídicas. Essa “textura aberta” simplesmente não pode ser “fechada” com o recurso a normas (princípios) cuja abertura para considerações políticas e morais é ainda maior (HART, H. L.A. The Conpect of Law, 1994, p. 275). A tese que refuta a discricionariedade judicial passa das considerações semânticas de Kelsen e Hart para considerações acerca de princípios de uma moral da comunidade e aposta em uma empreitada filosófica do juiz (agora, não solipsista). A menos que esse juiz possa acessar a “verdade” por meio dessa interpretação (re) construtiva e que possa, assim, determinar ele o conteúdo exato dos princípios jurídicos, a tese da “resposta correta” ou da “resposta adequada” restringe-se apenas a uma ênfase no dever de

fundamentação em consideração ao aspecto deontológico dos princípios; no entanto, ela não resolve o

problema da “textura aberta”. Aliás, a teoria do direito deveria perguntar-se se essa aposta nos princípios não produz mais decisões voluntaristas (pois isso preocupa pós-positivistas) que o “pessimismo” da discricionariedade positivista, que – ao menos – deixa clara a responsabilidade política dos juízes. 356

GARCIA AMADO, Juan Antonio. ¿Existe discrecionalidad en la decisión judicial? Isegoría, No. 35 (2006, pp.151-172), p. 166.

frise-se – politicamente, submetendo argumentos e posturas políticas à apreciação e deliberação na esfera pública.

Daí a crítica de Habermas ao “princípio monológico”, ao juiz que – sozinho – filosofa moralmente sobre os princípios que fundam e orientam a comunidade. Se a pluralidade é um fato e se a Constituição tem um significado performativo que serve como ponto de referência para o discurso, todos somos intérpretes dos princípios constitucionais. Por isso, Habermas salienta que “o juiz singular tem que conceber a sua interpretação construtiva como um empreendimento comum, sustentado pela comunicação pública dos cidadãos” 357

.

Nesse sentido, uma leitura habermasiana dos princípios constitucionais pode, para além de atribuir-lhes uma feição deontológica, posicioná-los em um nível reflexivo; ou seja, na medida em que os princípios constituem um horizonte compartilhado, eles permitem que os participantes da comunidade critiquem-se mutuamente à luz desses princípios. Trata-se de entender os princípios constitucionais no seio de uma teoria do discurso, cujo foco é propiciar o protagonismo da política deliberativa.

Se pensarmos no processo de elaboração da legislação pelos cidadãos, perceberemos que os princípios servem de referência para o próprio discurso: eles abrem o discurso ao passo que também impõem limites. Se a livre-iniciativa, a dignidade humana e a igualdade constituem princípios dotados de normatividade, eles obrigam que o processo de construção das regras jurídicas não ocorra à margem de tais princípios. Discutimos e deliberamos, portanto, no contexto de um ponto de vista compartilhado358, mas princípios (por si) não são capazes de adjudicar nossas controvérsias.