Como dissemos na introdução deste trabalho, nossa preocupação principal se traduz na elaboração de uma análise teórica quanto à possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle do silêncio administrativo.
Também já observamos que a postura do controle jurisdicional a ser exercido dependerá, basicamente, da existência de vinculação ou de discricionariedade da autoridade administrativa na prática do ato omitido.
Por outro lado, ganha destaque na doutrina e na jurisprudência a importância que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade guardam no exercício do controle jurisdicional da discricionariedade administrativa.
Conquanto não se coloque em dúvida a importância e até mesmo a necessidade da aplicação desses referidos princípios no controle dos atos administrativos, nosso objetivo, ao estudá-los neste trabalho - ainda que em breves traços - é o de tentar definir o alcance que podem emprestar ao poder controlador, seja em relação aos atos praticados, seja em relação aos atos omitidos.
Embora não sejam princípios constitucionais72 expressos, a razoabilidade e proporcionalidade defluem da própria conformação do Estado brasileiro
72 Anota Gustavo Ferreira Santos a existência na doutrina, especialmente na Alemanha, de discussão acerca da natureza material ou formal do princípio da proporcionalidade. O autor, após analisar as origens e aplicação do referido princípio, conclui pela sua natureza formal, na medida em que se consubstanciaria em um princípio de interpretação. Sustenta o autor que: “O aspecto material que a decisão do caso
concreto apresenta não colhe seus elementos do princípio da proporcionalidade, que serviu como um procedimento para a tomada de decisão, mas busca um conteúdo material nos próprios direitos envolvidos no conflito solucionado, em suas definições e em seus conteúdos essenciais. Assim, não é a norma inconstitucional por ferir o princípio da proporcionalidade, mas sim por vulnerar determinado direito fundamental ou bem constitucionalmente protegido, tendo o intérprete/aplicador aferido a agressão ao direito por ter utilizado, na sua atividade, o auxílio do princípio da proporcionalidade. Nesse diapasão, podemos dizer que a inconstitucionalidade, ao contrário do que expresso nas decisões judiciais que acolhem esse princípio, não se dá por ofensa ao princípio constitucional da
em um Estado Social Democrático de Direito( artigos 1o. e 6o. da Constituição Federal de 1988 ).
Afora isso, os dois princípios foram recentemente positivados pelo art. 2o da Lei 9.784/99, não havendo, à evidência, nenhuma dúvida de que são eles parâmetros jurídicos da legitimidade da autuação administrativa.
Dos autores estudados neste trabalho, pelo menos dois (Celso Antônio Bandeira de Mello e Lúcia Valle Figueiredo) de forma expressa, ao conceituarem a discricionariedade administrativa, a relacionam diretamente aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Garcia de Enterría e Ramon Fernandez, no direito espanhol, também falam na aferição da razoabilidade da decisão administrativa discricionária, quando do exame de sua legitimidade73:
Se, ao contrário, lhe é favorável, o juiz não terá outra opção que não a de confirmar, goste ou não, a solução concretamente eleita pela administração e não qualquer que seja a sua opinião sobre o acerto ou eficácia da mesma, a menos que ( teste de razoabilidade ) esta solução sofra de incoerência por sua notória falta de adequação ao fim da norma, é dizer, de atitude objetiva para satisfazer o dito fim, ou que resulte claramente desproporcional ( tradução nossa ).
proporcionalidade. A idéia é a mesma em relação a outros princípios de interpretação. Não há uma inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da unidade da constituição, o que não invalida o reconhecimento de que a idéia de preservação da unidade deve estar em qualquer atividade interpretativa que o Texto Constitucional possa a vir a merecer” ( O princípio da proporcionalidade na
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - Limites e possibilidades. Rio de Janeiro: Lúmen Júris editora, 2004. )
73 No original: “Si, por el contrario, le es favorable, el juez no tendrá más remedio que confirmar, le
guste o no, la solución concretamente elegida por la administración y non cualquiera que sea su opinión sobre la bondad o eficacia de la misma, a menos que ( test de razonabilidad ) esta solución adolezca de incoherencia por su notoria falta de adecuación al fin de la norma, es decir, de aptitud objetiva para satisfacer dicho fin, o que resulte claramente desproporcionada”. Curso de derecho administrativo I. Madrid: Civitas, 1994.)
Nossa proposta é analisar, de forma resumida, as origens dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na dogmática jurídica, para, ao depois, verificar em que casos vêm eles sendo aplicados pelos nossos tribunais superiores, procurando, ao final, proceder à verificação da existência de critérios objetivos que permitam ao julgador, no caso concreto, saber se dado comportamento administrativo discricionário se ateve aos limites prescritos pela norma que lhe deu fundamento de validade.
A preocupação que manifestamos se explica no seguinte ponto: se inexistirem critérios objetivos para verificar a adequação e necessidade da norma concreta como forma de reconhecer-lhe a legitimidade, ao se possibilitar que o Judiciário reexamine qualquer ato administrativo, ou, nos que interessa mais especificamente, a falta dele, o silêncio administrativo, sob o enfoque da proporcionalidade e razoabilidade, não estaria este Poder, em ultima instância, também fazendo um simples juízo discricionário sobre a hipótese em exame, vale dizer, adotando uma posição valorativa sobre dada conduta, quando a sua atividade deveria ser meramente cognitiva?
1 – O princípio da proporcionalidade.
A linguagem do princípio da proporcionalidade nos dá conta Ari Marcelo Sólon74, provém da Antiguidade do Direito Romano e da Grécia, pois:
a) Já no direito privado mais antigo pode-se lembrar o vigor do princípio proporcional a limitar a iustitia vindicativa. Segundo o direito arcaico, quem cometia um delito expunha-se à vingança ilimitada da vítima. Já a Lei das XII Tábuas, porém, atenuava o direito da vítima de matar o autor nos casos de lesões corporais graves, a quem só se podia causar uma lesão ou
74 “Origens zetéticas e aplicação dogmática dos topoi da proporcionalidade ( direito alemão ) e razoabilidade ( direito americano )”. Regulação pública da economia no Brasil. Rogério Emília de Andrade ( coordenador ) Campinas: Edicamp, 2003.
danos equivalentes aos causados com o delito ( si membrum rupsit ni cum e o pacit talio esto: contra aquele que parte um membro e não entra em acordo, a pena de talião.) Qual o motivo dessa limitação? A renúncia à vingança, comenta o romancista Kaser, em troca de prestações expiatórias, ocorre em razão do interesse de vingança privada.
b) O direito de crédito, que em tempos primitivos gerava uma responsabilidade ilimitada para o devedor e desproporcional ( em relação ao montante da dívida ), passou a sofrer limitações de acordo com a culpa e o tamanho da dívida, já nas XII Tábuas, indicando uma proporcionalidade entre o montante da dívida e o da responsabilidade.
Segundo Jellinek75, no direito administrativo alemão, o princípio da proporcionalidade surgiu no final do século XVIII, quando Suarez, em 1791, em uma conferência sobre o direito de polícia, formulou o que viria a ser o princípio fundamental do Direito Público dizendo:
O Estado somente pode limitar com legitimidade a liberdade do indivíduo na medida em que isso for necessário à liberdade e à segurança de todos.
O princípio da proporcionalidade, que inicialmente, na Alemanha, tinha sua aplicação restrita ao direito administrativo, sofreu grande desenvolvimento teórico no século passado, sendo hoje utilizado largamente no controle de constitucionalidade das leis naquele país, passando, a partir daí, a influenciar a doutrina européia, especialmente a espanhola e portuguesa, ganhando relevância também entre autores e juízes brasileiros que o identificam como verdadeiro dever jurídico-positivo.
Não é nossa preocupação estudar, como dito, de forma ampla o princípio da proporcionalidade, dentre outros motivos porque a sua utilização no direito administrativo, conquanto não tivesse o alcance que hoje se lhe atribui, não representa uma verdadeira inovação76 e também porque os ares de modernidades que ora o revestem residem particularmente no fato de ser empregado pelos tribunais, desde um passado mais recente, como fundamento para o controle de constitucionalidade de leis77.
Observamos que a análise da proporcionalidade e da razoabilidade neste trabalho tem por escopo, além de demonstrar que a utilização de referidos princípios no controle do silêncio administrativo deve ser pautada por critérios adrede estabelecidos, o que, como veremos, é mais factível quando empregado o princípio da proporcionalidade, demonstrar também que a motivação dos atos administrativos é a grande barreira ao subjetivismo nas decisões judiciais.
Pois bem. A idéia do que representa o princípio da proporcionalidade, como alerta Xavier Philippe78, talvez seja de mais fácil compreensão do que de definição.
76 Segundo Canotilho: “O princípio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da
limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para as restrições administrativas da liberdade individual. É com este sentido que a teoria do estado o considera, já no séc. XVIII, como máxima suprapositiva, e que ele foi introduzido, no séc. XIX, no direito administrativo como princípio geral do direito de polícia ( cfr. art. 272o /1 ). Posteriormente, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido por princípio da proibição de excesso ( Ubermassverbot ), foi erigido à dignidade de princípio constitucional (..) A intuição da dimensão material do princípio não é nova como atrás se acentuou. Já nos séculos XVII e XIX, ela está presente na idéia britânica de reasonableness, no conceito prussiano de Verhaltnismassigkeit, na figura de détournement du pouvoir em França e na categoria italiana do eccesso di potere. No entanto, o alcance do princípio era mais o de revelação de sintomas de patologias administrativas – arbitrariedade, exorbitância de actos discricionários da administração – do que um princípio material de controlo das actividades dos poderes público.” (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 4a. edição, pág. 265/267 ).
77 Destaca Gustavo Ferreira Santos que, embora tenha se generalizada a utilização do principio da proporcionalidade no direito europeu, não tem ele aceitação unânime com a dimensão que hoje se lhe aplica, mencionando crítica de Forsthoff, para quem a transposição dos conceitos de direito administrativo ao direito constitucional, em especial o de discricionariedade, degradam a legislação que, seria “um dos mais importante fenômenos da vida constitucional” ( O princípio da proporcionalidade
na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – Limites e Possibilidade. Lúmen uris: Rio de Janeiro, 2004, p. 149 ).
78 Le Controle de Proportionnalité dans les Jurisprudences Constitutionelle et Administrative Française, Aix-Marseille, 1990, p. 7 apud Paulo Bonavides in Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 11a edição, p. 356.
Uma frase de Jellinek79 nos dá bem a noção daquilo que, por meio do exame da proporcionalidade, pretendemos concluir: “o problema da proporcionalidade é saber se não se atirou no pardal com um canhão”.
De uma forma resumida, poderíamos dizer que a doutrina identifica três elementos ( na verdade, além do termo elementos, a doutrina costuma se referir a aspectos, conteúdos parciais, máximas ou mesmo subprincípios ) na conformação do princípio da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
Na aplicação do princípio da proporcionalidade, pelo seu primeiro elemento, seria analisada a adequação da medida ao fim cuja implementação por meio dela se pretende alcançar, isto é, constar-se-ia se o meio utilizado é adequado à obtenção da finalidade legal. Nas palavras de Zimmerli80, trata-se do exame para saber se a medida adotada consubstancia “o meio certo para levar a cabo um fim baseado o interesse público”.
Por meio do segundo elemento – a necessidade – é verificado se de todas a medidas que poderiam ser tomadas para a concretização de um interesse público qualquer, a escolhida foi a que menos reflexos traria aos interesses dos particulares mediata ou imediatamente por ela afetados . É dizer, se o Estado ao agir afetando um interesse particular escolheu “de dois males, o menor ”81.
O terceiro elemento do princípio da proporcionalidade é o juízo de proporcionalidade em sentido estrito, o que se faz pela ponderação ou pelo exame de
79 Le Controle de Proportionnalité dans les Jurisprudences Constitutionelle et Administrative Française, Aix-Marseille, 1990 apud Paulo Bonavides in Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 11a. edição, p. 356.
80 Conforme citação de Paulo Bonavides in Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 11a. edição, p. 360
81 Lição de Xavier Philippe, segundo Paulo Bonavides in Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 11a. edição, p. 361.
precedência dos valores em conflito quando da realização de um interesse público. Nesse sentido, a lição de Inocêncio Mártires Coelho82:
Por isso é que, diante das antinomias de princípios, quando em tese mais de uma pauta lhe parecer aplicável à mesma situação de fato, ao invés de se sentir obrigado a escolher este ou aquele princípio, com exclusão de outros que, prima facie, repute igualmente utilizáveis como norma de decisão, o intérprete fará uma ponderação entre os standards concorrentes ( obviamente se todos forem princípios válidos, pois só assim podem entrar em rota de colisão ( optando, afinal, por aquele que, nas circunstâncias, lhe pareça mais adequado em termos de otimização de justiça. Em outras palavras de Alexy, resolve-se esse conflito estabelecendo, entre os princípios concorrentes, uma relação de precedência condicionada, na qual se diz, sempre diante das peculiaridades do caso, em que condições um princípio prevalece sobre o outro, sendo certo que, noutras circunstâncias, a questão da precedência poderá resolver-se de maneira inversa.
Ao estudar o terceiro critério ou elemento do princípio da proporcionalidade, Humberto Ávila fala que no exame de proporcionalidade em sentido estrito, o meio utilizado deve proporcionar vantagens superiores às desvantagens decorrentes de sua utilização, pois o Estado “tendo obrigação de realizar todos os princípios constitucionais, não pode adotar um meio que termine por restringi-los mais do que promovê-los em seu conjunto”.83
Comentando os três elementos conformadores do princípio da proporcionalidade, Gilmar Mendes84 explica que o exame da adequação e da
82 Racionalidade Hermenêutica: Acertos e Equívocos in As Vertentes do Direito Constitucional
Contemporâneo, Estudos em Homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Coordenador Ives Gandra S. Martins. São Paulo: América Jurídica, 2002, p. 363.
83 Conteúdo, limites e intensidade dos controles de razoabilidade, de proporcionalidade e de
excessividade das Leis. RDA nº 236 – Abril/Junho 2004 – pág. 369/384.
84 O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Revista Diálogo Jurídico - Ano I – Vol. 1 – n º 5 – Agosto de 2001.
necessidade tem de ser feito atentando-se à diferença de peso que apresentam em um juízo de ponderação:
O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos. Em outros termos, o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa. Ressalte-se que, na prática, adequação e necessidade não têm o mesmo peso ou relevância no juízo de ponderação. Assim, apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado. Pieroth e Schlink ressaltam que a prova da necessidade tem maior relevância do que o teste da adequação. Positivo o teste da necessidade, não há de ser negativo o teste da adequação. Por outro lado, se o teste quanto à necessidade revelar-se negativo, o resultado positivo do teste de adequação não mais poderá afetar o resultado definitivo ou final.
O próprio Ministro Gilmar Mendes, aplicando a teoria à prática, no julgamento da Reclamação nº 212685, assim se manifestou sobre o exame da proporcionalidade da determinação judicial de seqüestro de verba pública do Município de Itapeva:
(...) Ademais, não bastasse estar sujeito a esse quadro de múltiplas obrigações legais e constitucionais perante outras entidades federativas e perante a própria sociedade itapevense, constata-se que, em razão da ordem judicial de seqüestro, o Município de Itapeva encontra-se em estado de calamidade pública. Diante de tais circunstâncias, cumpre indagar se a medida extrema do seqüestro atende, no caso, aos requisitos do princípio constitucional da proporcionalidade. Se, por um lado, pode-se afirmar que a medida do seqüestro é adequada (atende aos fins pretendidos), por outro, em exame preliminar, afigura-se duvidoso
que aquela medida tenha sido necessária (sob o pressuposto de que não havia outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (existência de proporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido que, no caso, não é apenas o Município, mas também a própria sociedade itapevense). Nesse ponto, cabe registrar a lição de Pieroth e Schlink, no sentido de que a prova da necessidade tem maior relevância do que o teste da adequação. Positivo o teste da necessidade, não há de ser negativo o teste da adequação. Por outro lado, se o teste quanto à necessidade revelar-se negativo, o resultado positivo do teste de adequação não mais poderá afetar o resultado definitivo ou final (...) Por fim, consideradas as peculiaridades do caso em exame, e observada a presente fase processual, diante dos princípios constitucionais que supostamente encontram-se em conflito, afigura-se recomendável a adoção daquilo que a doutrina define como uma "relação de precedência condicionada" entre os princípios concorrentes (...)86
A elaboração teórica quanto aos elementos que compõem o princípio da proporcionalidade, longe de representar mero debate acadêmico, se consubstancia em verdadeiro instrumento limitador à atuação dos poderes constituídos e, porque não dizer, à própria liberdade de o Judiciário, no julgamento de uma medida normativa ou de um comportamento administrativo qualquer, pretender simplesmente substituir à sua a vontade do legislador ou do administrador, ao passo que estabelece
86 Concluindo o Ministro o seu voto da seguinte forma: “Estão claros, no caso, os princípios constitucionais em
situação de confronto. De um lado, a posição subjetiva de um particular calcado no direito de precedência contido no art. 100, § 2º, da Constituição. De outro, a posição do Município e dos munícipes de Itapeva, no sentido de não ser prejudicada a continuidade da prestação de serviços públicos elementares como educação e saúde. Assim, sem prejuízo de melhor exame quando do julgamento do mérito, considerando-se: (1) que a previsão constitucional de seqüestro deve ser interpretada restritivamente, nos termos do precedente firmado na ADI 1.662; (2) que há controvérsia quanto à ocorrência ou não de preterição; (3) que o Município agiu tendo em vista o enquadramento em disciplina de Lei federal relativa a parcelamento de débitos; (4) que o referido enquadramento teve em mira o cumprimento de uma série de obrigações, inclusive de matriz constitucional, perante outras unidades da federação (União e Estados) e perante a própria sociedade de Itapeva; (5) o comprometimento da execução do orçamento municipal; (6) os múltiplos bens jurídicos em conflito, com ênfase no papel do Município no oferecimento de serviços públicos essenciais; (7) e, ainda, o fato de que a execução da medida impugnada já representa patente situação de colapso financeiro de Itapeva, com inevitáveis, e em alguma medida irreparáveis, conseqüências para a prestação de serviços públicos; (8) a possível ausência de proporcionalidade da ordem de seqüestro; CONCEDO A CAUTELAR para determinar a suspensão do seqüestro e a imediata devolução aos cofres públicos municipais dos valores dele objeto, até decisão final sobre a matéria. Comunique-se mediante "telex" e ofício. Requisitem- se informações.
parâmetros objetivos para que o exame da proporcionalidade seja manifestado na apreciação de um determinado comportamento do poder público87.
Necessário destacar, ainda, que o entendimento doutrinário quanto à forma de realização do exame de proporcionalidade foi positivado pela Lei 9.784/99, norma que regula o processo administrativo no âmbito federal, ao passo que, afora se referir de forma expressa ao princípio da proporcionalidade como critério vinculador da atividade administrativa, o que faz em seu artigo 2o, cabeça, também estabelece, no Parágrafo único, inciso VI, do mesmo artigo 2o, que nos processos administrativos deverão ser observados critérios de adequação entre meios e fins, veda a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.
2 – O princípio da razoabilidade
Anota Chaïm Perelman que a idéia da razoabilidade, que inicialmente dava base à própria existência de um direito natural, imutável e de origem divina88, que serviria como parâmetro contrário a qualquer tipo de arbitrariedade que
87 No mesmo sentido a lição de Helenílson Cunha Pontes: “O princípio da proporcionalidade constituiu
fundamental instrumento de afirmação dos princípios decorrentes do Estado de Direito, pois, a um só