Poder econômico dos atores envolvidos no setor

No sistematizado processo de incorporação das novas tecnologias, cada stakeholder

(parte interessada) atua sobre decisões de incorporações de tecnologias em diferentes níveis e temporalidade. Os pesquisadores estão interessados em avançar as fronteiras do conhecimento e adquirir prestígio científico, as empresas buscam novos mercados para ampliar seus lucros, as operadoras almejam a racionalização das despesas, o consumidor visa uma melhor atenção, uma melhor qualidade de vida, o mesmo objetivo que deveria buscar o médico prestador de assistência.

De tal modo que o processo de incorporação se dá em um ambiente no qual as relações existentes entre os atores integrantes da saúde suplementar são extremamente conflituosas, com interesses antagônicos e diametralmente opostos, e ainda marcadas pela prática de poderio econômico, destacando-se a Agência Nacional de Saúde Suplementar, as operadoras de planos de saúde, os prestadores de serviços médicos e o consumidor, de modo que todos se relacionam entre si e havendo conflituosidade e exercício de poder em praticamente todas elas. Tais exercícios de poder são também considerados falhas de mercado, e, portanto, devendo ser repelidos pela regulação.

A agência reguladora é responsável por corrigir eventuais falhas de mercado em qualquer das interações dos agentes. Trata-se, assim, de mais um fundamento à crítica já traçada que a agência reguladora não pode atuar restritamente sobre apenas um dos intermediários da cadeia, devendo sua atuação abranger todos os envolvidos.

A relação entre saúde e poder pode ser explicada conforme afirmação de Fernando Aith, para o qual antes de ser um saber, a saúde pública é um exercício de poder²⁹³, justificando o quase sempre êxito dos prestadores de serviços nas relações sociais.

Nas lições de Michel Foucault, vislumbra-se que este exercício de poder na medicina já vem de séculos, pois:

A medicina como técnica geral de saúde, mais do que como serviço das doenças e a arte das curas, assume um lugar cada vez mais importante nas estruturas administrativas e nesta maquinaria de poder que, durante o século XVIII, não cessa de se estender e de afirmar. O médico penetra em diferentes instâncias de poder. A administração serve de ponto de apoio e, por vezes, de ponto de partida aos grandes inquéritos médicos sobre a saúde das populações; por outro lado, os médicos consagram uma parte cada vez maior de suas atividades a tarefas tanto gerais quanto administrativas que lhes foram fixadas pelo poder. Acerca da sociedade, de sua saúde e suas doenças, de sua condição de vida, de sua habitação e de seus hábitos, começa a se formar um saber médico-administrativo que serviu de núcleo originário à “economia social” e à sociologia do século XIX. E constitui-se, igualmente, uma ascendência político-médica sobre uma população que se enquadra com uma série de prescrições que dizem respeito não só à doença, mas às formas gerais da existência e do comportamento (a alimentação e a bebida, a sexualidade e a

fecundidade, a maneira de se vestir, a disposição geral do habitat)²⁹⁴.

Além de influenciar no comportamento social e ditar as regras arquitetônicas das grandes cidades para a higienização, o conhecimento médico também determinou a necessidade de exclusão dos doentes, surgindo assim os hospitais e hospícios, em uma medicina de exclusão, que conforme Foucault, surge de um novo poderio político da medicina, consistente em distribuir os indivíduos, isolá-los e vigiá-los um a um²⁹⁵.

Para tanto, o apoio político do Estado era fundamental para o reconhecimento do saber médico, pois a medicina sempre foi obrigada a conviver e confrontar com inúmeros saberes populares e crenças religiosas²⁹⁶.

Outro fator histórico do crescimento do poder da classe, consiste no fato de que a medicina sempre procurou se destacar das demais atividades da área da saúde, estabelecendo entre elas uma hierarquia. Conduta que perdura até hoje, conforme demonstra o discutido Ato Médico, previsto na Lei nº 12.842/13, e aprovado no Congresso Nacional em virtude da mobilização das entidades médicas, reforçando mais uma vez o sustentado poder da classe.

293Curso de direito sanitário. A proteção do direito à saúde no Brasil. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 54.

294 FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. Rio de Janeiro: Graal, 1979. p. 202.

295 Ibid. p. 88.

296 CARLINI, Angélica Luciá. Judicialização da saúde pública no Brasil: causas e possibilidades de solução.

Essa legislação define as atividades privativas do médico, entre elas o diagnóstico e prescrição terapêutica e foi aprovada sob intensos protestos de outras categorias, como farmacêuticos e enfermeiros, por ferir suas autonomias.

O prestígio que a profissão médica poderia aferir originava-se exatamente do fato de conseguir convencer a sociedade, sob o pretexto de combater o charlatanismo, de que só o médico detinha as condições para promover a saúde²⁹⁷.

Já o poder econômico ocorre facilmente em uma economia de mercado, em que existem diversas relações econômicas (trocas), sendo o poder manifestado condicionado ao fator econômico que subordina quem não detém o elemento econômico298, nascendo a necessidade da fiscalização e regulação da livre iniciativa pelo Estado, sob pena de determinação de preços e condições de oferta estipulados unicamente em prol do detentor do poder.

Paula Forgioni²⁹⁹ considera o poder econômico um fato, uma situação que proporciona ao agente econômico indiferença e independência em relação aos outros agentes, havendo abuso da liberdade econômica, lançando-se o sujeito ao gozo anormal, reprovável, ilegítimo, imoral de seus direitos.

O controle do poder econômico é sustentado, na concepção de Vicente Bagnoli, mediante a ocorrência de duas proposições diversas, sendo apoiadas com grande empenho por grupos minoritários que encontram oposição pouco coesa por parte de uma maioria menos combativa, estando assim diante do que chama de teoria da captura ou da cooptação, pela qual a agência reguladora pode ser capturada pelos agentes privados e cooptada por interesses individuais de uma minoria em prejuízo aos interesses da coletividade³⁰⁰, o que será abordado adiante.

Desta forma, nos deparamos com mais uma variável que influenciará na incorporação de novas tecnologias, também considerada como uma falha de mercado e sujeita à regulação estatal, pois, conforme Welber Barral301, também é falha de mercado o problema dos grupos de pressão, ou seja, quando alguns setores da sociedade conseguem arranjar poder político, por

297 PEREIRA-NETO. André de F. A Profissão Médica em Questão (1922): dimensão histórica e sociológica.

Cadernos de Saúde Pública. Rio de Janeiro, v. 11, n. 4, out/dez 1995. p. 608.

298 BAGNOLI, Vicente. Direito e poder econômico: os limites jurídicos do imperialismo frente aos limites

econômicos da soberania. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 28.

299 FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 267.

300 BAGNOLI, Vicente. Direito e poder econômico: os limites jurídicos do imperialismo frente aos limites

econômicos da soberania. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 71.

301 BARRAL, Welber. Direito e desenvolvimento: um modelo de análise. In: _____ (org.). Direito e

desenvolvimento: análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do desenvolvimento. São Paulo: Singular, 2005. p. 47.

exemplo. Esta falha deve ser combatida por meio de normas claras de transparência nos negócios e por mecanismos restritivos.

Um dos principais exercício de poder é realizado pelas administradoras de planos de saúde em relação a todos os demais atores. Acerca de seus atos em face da agência reguladora, Marcelo Vieira considera que as operadoras exercem seu poder econômico por meio de ações diretas de inconstitucionalidade na tentativa de furtar-se da aplicação das normas regulatórias, na prática de lobby junto ao Poder Legislativo e à própria Agência, visando atenuar os rigores e amplitude da regulação, com inúmeros substitutivos ao projeto originário da Lei dos Planos de Saúde, e ainda nas influências junto ao Governo e à sociedade, enfatizando a perspectiva de deixarem sem cobertura milhares de beneficiários remetendo-os à esfera do SUS³⁰².

Nesse ponto, Sandro Alves alerta sobre fortes evidências empíricas de que a regulação tem, em geral, beneficiado grupos específicos às custas da população, por meio do denominado

rent seeking, consistente no comportamento dos indivíduos na atividade para se obter benefícios pelas vias de regulação, produzindo uma perda líquida e social de recursos que estariam direcionados ao esforço produtivo³⁰³, sendo portanto um lobby atuando especificamente no órgão regulador.

A Medida Provisória nº 1.665, publicada no dia seguinte à entrada da Lei nº 9.656/98, derrogando-a, é um dos principais exemplos do poderio, o que já era explicado pela Escola Neoclássica ao prever a Teoria da Captura, segundo a qual, os interesses privados, ainda que não prevaleçam no início, acabam por sobrepujar os motivos de interesse público, pois as agências acabam por se sujeitar à influência dominante dos regulados, ou ser capturadas pelos seus interesses³⁰⁴.

Nesse sentido, como conceito correlato à falha de mercado, podemos falar ainda em falha da intervenção do Estado, o que ocorre por diversos motivos, como irresponsabilidade, corrupção, falta de presciência, pela restrição ao próprio funcionamento do mercado, dentre outros305.

Trata-se da denominada Teoria da Captura Regulatória, desenvolvida por Jean Tirole e Jean Laffont, na qual grupos de interesses atuam na captura de políticas públicas a serem

302 VIEIRA, Marcelo Milano Falcão; VILARINHO, Paulo Ferreira. O campo da saúde suplementar no Brasil.

Revista de Ciências da Administração. v. 6, n.11, jan./jul. 2004. p. 13.

303 ALVES, Sandro Leal. Análise econômica da regulamentação e do setor de planos e seguros de saúde no

Brasil. Rio de Janeiro: FUNENSEG, Cadernos de Seguros: teses, v. 9, n. 22, 2004. p. 02.

304 SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da Atividade Econômica: Princípios e Fundamentos Jurídicos. 2.

ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 28.

305 BARRAL, Welber. Direito e desenvolvimento: um modelo de análise. In: _____ (org.). Direito e

desenvolvimento: análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do desenvolvimento. São Paulo: Singular, 2005. p. 46.

adotadas pelas agências reguladores, considerando os autores, uma determinante central na teoria da regulação³⁰⁶.

Tirole, agraciado com o Nobel de Economia em 2014, considera que o grupo de interesse poderá usar dos seguintes artifícios para capturar as decisões do Governo, influenciando os tomadores de decisão307:

(a) subornos;

(b) promessas de futuro emprego para comissionados e funcionários das agências; (c) os relacionamentos pessoais proporcionam iniciativas para que funcionários do Governo tratem seus parceiros do setor gentilmente.

(d) a indústria pode atender à preocupação da agência, omitindo-se de criticar publicamente seus dirigentes e respectiva gestão;

(e) o setor também pode introduzir dirigentes em cargos da agência.

Para evitar a captura, Vicente Bagnoli³⁰⁸ defende a maximização da transparência na regulação econômica, o que resultaria, também, na superação da assimetria da informação, pois, com acesso à informação, as escolhas seriam transferidas aos consumidores acirrando a concorrência entre os agentes do mercado, contribuindo, assim, para o desenvolvimento socioeconômico.

Na relação com os prestadores médicos, unicamente no intuito de diminuir os custos, o exercício de poder das operadoras se dá mediante a restrição da autonomia médica na escolha de procedimentos e materiais médicos a serem utilizados, redução de honorários, ameaças de descredenciamento e glosas de faturas de serviços prestados309.

As falhas de mercado já mencionadas, como a demanda induzida e o risco moral, levaram as operadoras à justa e necessária realização de auditorias nos procedimentos já realizados ou ainda a serem, podendo acarretar ou não a glosa de procedimentos, vocábulo

306 LAFFONT, Jean Jacques. TIROLE, Jean. The politics of Government Decision-Making: A theory of

Regulatory Capture. Quarterly Journal of Economics, v. 106, n. 4, p. 1089-1127, nov 1991. p. 1094.

307 Interest groups try to capture government decision-making because it affects the industry and the consumers'

welfare. Interest groups have means to influence public decision makers: (a) monetary bribes are feasible, although not common. (b)More pervasive are the hoped-for future employment for commissioners and agency staff with the regulated firms or their law firms or with public-interest law firms.6 (c) Personal relationships provide incentives for government officials to treat their industry partners kindly.' (d) The industry may cater to the agency's concern for tranquility by refraining from criticizing publicly the agency's management. (e) Last, but not least, the industry can also operate indirect transfers through a few key elected officials who have influence over the agency. (tradução livre do autor) LAFFONT, Jean Jacques. TIROLE, Jean. The politics of Government

Decision-Making: A theory of Regulatory Capture. Quarterly Journal of Economics, v. 106, n. 4, p. 1089-1127,

nov 1991. p. 1090.

308 BAGNOLI, Vicente. Direito econômico, 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 154.

309 Pesquisa do Instituto Datafolha, realizada em 2010 a pedido da Associação Paulista de Medicina, concluiu que

93% dos profissionais da medicina declararam sofrer interferência dos convênios em sua autonomia profissional,

principalmente nos temas apresentados neste parágrafo. DATA FOLHA. Avaliação dos Planos de Saúde no

Brasil. Disponível em http://www.apm.org.br/pdf/Apresentação%20Brasil_impprensa_30_11.pdf. Acesso em 15 mar. 2019.

rotineiro na atividade médica e que consiste na recusa de pagamento ou estorno de algum procedimento realizado onde tenha sido identificada qualquer irregularidade.

Mas pareceres emitidos por profissionais médicos auditores, que na maioria dos casos sequer possuem a expertise necessária para aquele caso concreto, refutam um determinado tratamento ou procedimento indicado pelo profissional responsável pelo tratamento. Apesar da auditoria e glosa ser direito da operadora e necessidade para preservação de sua solvência, não pode ser realizada de forma indiscriminada, devem ser justificadas e fundamentadas, e ainda a suposta irregularidade constatada na auditoria deve ser devidamente discriminada no procedimento.

Tais interferências são totalmente inadmissíveis, abusivas e lesivas aos direitos dos consumidores e também à melhor atenção à saúde. O médico tem total autonomia para prescrever os procedimentos e materiais a serem utilizados no tratamento, considerando as reais necessidades do paciente.

Salutares em qualquer setor econômico são os objetivos de racionalização e redução dos custos operacionais, mas devendo ser realizados de forma ética e dentro dos parâmetros legais, e de modo que não vislumbre unicamente a redução de valores, mas sim o de agregar valor à atenção dispensada, almejando o melhor resultado possível ao tratamento.

O ato médico, de exclusiva e plena autonomia do profissional médico, está delimitado por um núcleo conceitual que inclui a propedêutica e a terapêutica médica³¹⁰. De tal forma que, ao longo de todo o conjunto de utilização de estratégias e recursos a plena autonomia se efetiva, sendo vedada qualquer interferência, mesmo que por parte daquele responsável pela cobertura dos custos.

Importante para o entendimento dessa autonomia médica, que somente terá eficácia dentro do núcleo da seletividade, não prevalecendo fora da abrangência do rol de cobertura de procedimentos da ANS. Mas quanto a escolha da propedêutica e terapêutica dentro das hipóteses abrangidas pela ANS, prevalece a autonomia do profissional.

O Código de Ética Médica ajuda na solução da problemática das interferências na autonomia médica, uma vez que preceitua em seu artigo 16, que nenhuma disposição estatutária ou regimental de instituição pública ou privada, incluindo, portanto, as normas e procedimentos das operadoras, poderá limitar a escolha por parte do médico, dos meios a serem postos em prática para o estabelecimento do diagnóstico e para execução do tratamento.

O mesmo estatuto prevê em seu artigo 2º que o alvo de toda atenção do médico deve ser a saúde do ser humano, em benefício do qual deverá agir com o máximo de zelo, bem como não poderá, em qualquer circunstância ou sob qualquer pretexto, renunciar à sua liberdade profissional, devendo evitar quaisquer restrições que possam prejudicar a eficácia e correção de seu trabalho, conforme consta no artigo 8º.

Incontestável não ser competência das entidades de classe ingerência sobre decisões administrativas e financeiras das operadoras, razão pela qual, a princípio, poderia ser afastada a aplicabilidade dos mencionados dispositivos. Mas, mesmo atuando como gestores, as interferências são fundamentadas por médicos vinculados às operadoras, de modo que o artigo 17 do CEM confere efetividade às normas éticas, pois o médico investido em função de direção nas operadoras tem o dever de assegurar as condições mínimas para o desempenho ético profissional da medicina.

Assim, tanto o diretor técnico da operadora quanto o médico auditor sujeitam-se a punições por infrações éticas na ocorrência das situações apontadas.

O Conselho Federal de Medicina também já se debruçou sobre a questão, sendo emitida a Resolução nº 1.642/02, que dispõe em seu artigo 1º³¹¹:

As empresas de seguro-saúde, de medicina de grupo, cooperativas de trabalho médico, empresas de autogestão ou outras que atuem sob a forma de prestação direta ou intermediação dos serviços médico-hospitalares devem seguir os seguintes princípios em seu relacionamento com os médicos e usuários: (a) respeitar a autonomia do

médico e do paciente em relação à escolha de métodos diagnósticos e terapêuticos.

E até mesmo no Judiciário, o entendimento parece ser consoante com o aqui exposto, conforme trecho extraído do voto da Ministra Relatora Nancy Andrighi no Recurso Especial nº 1.053.810/SP, abaixo transcrito³¹²:

Somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente; a seguradora não está habilitada, tampouco autorizada a limitar as alternativas possíveis para o restabelecimento da saúde do segurado, sob pena de colocar em risco a vida do consumidor.

Além dos preceitos éticos da profissão já citados, toda uma gama jurídica ainda veda as interferências, como a interpretação mais favorável ao consumidor das cláusulas contratuais e a boa-fé objetiva, que acarretam justamente na precisa cobertura do que fora indicado pelo responsável pelo tratamento, levando à defesa do surgimento de um novo princípio, o da não

311 CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução nº 1642. Diário Oficial da União, Brasília, 2002.

312 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 1.053.810/SP. Relatora Ministra Nancy Andrighi.

intervenção em orientação terapêutica a informar a relação jurídica existente entre a operadora e segurado, limitando a ingerência daquela no tratamento indicado pelo médico de confiança³¹³. Porém, ressaltando mais uma vez, deve prevalecer que citado princípio somente tem aplicabilidade dentre as hipóteses do rol de cobertura mínima de procedimentos elaborado pela ANS, não podendo extrapolá-lo.

Em relação às rotineiras interferências ao material indicado pelo médico, também consideradas interferências na autonomia médica, há comprovações científicas atestando que alguns materiais estrangeiros possuem durabilidade muito superior aos nacionais, ou também é comum no meio que alguns profissionais já estejam familiarizados com determinado material em seus procedimentos, o que também possui relevância para o sucesso terapêutico. Mas as operadoras insistem em obrigar o médico a utilizar o material mais conveniente a elas, ou seja, o mais econômico.

Quanto à questão de utilização de materiais importados, em muitos casos preferidos pelos médicos, mas objeto de relutância pelas operadoras, ressalta-se, a princípio, que se faz necessário que o material seja nacionalizado, ou seja, com registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Com vistas a atenuar a questão, a ANS editou a Resolução nº 211/10, em que o profissional requisitante deve, quando assim solicitado pela operadora de plano privado de assistência à saúde, justificar clinicamente a indicação, e oferecer pelo menos três marcas de fabricantes diferentes, quando disponíveis, em uma conciliação de interesses que parece razoável.

Já as rotineiras solicitações pelas operadoras de relatórios para evidenciar as razões clínicas que justifiquem o procedimento solicitado, para fins de autorização prévia, não constituem cerceamento do ato médico, pois atuam em seu direito de auditar seus gastos, mesmo que possam parecer medida desestimulatória para determinados atos com fins de economia.

O grau de autonomia médica frente às operadoras, quanto à escolha de meios de diagnóstico terapêuticos, constitui somente um dos itens em disputa entre os agentes. Redução de honorários e ameaças de descredenciamento dirigidas a médicos que se recusam a atender aos interesses das operadoras em suas condutas também são costumeiras, criando mecanismos de punição para desestimular comportamentos indutivos. Ressalta-se que, devido à

313 MARQUES, Elmer da Silva. Planos de saúde e relação de consumo: sobre o princípio da não intervenção em

orientação terapêutica. Revista Espaço Jurídico/ Universidade do Oeste de Santa Catarina. Joaçaba, v. 16, n.