Neste capítulo serão apresentadas as principais características de um fundo de
pensão e as informações sobre como se processa a fiscalização de suas atividades por meio
dos poderes administrativos.
Inicialmente analisa-se o poder vinculado, que como já salientado no capítulo
anterior, é aquele no qual a Administração Pública fica inteiramente atrelada aos dispositivos
legais, sem que haja a possibilidade de escolhas por parte do Administrador Público. Busca-se
agora identificar na estrutura legal da Superintendência Nacional de Previdência
Complementar, onde tal poder se faz presente. Assim, diante de um poder vinculado, o
particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade a prática de determinado ato em
conformidade com a lei.
O poder vinculado pode ser identificado, primeiramente quando determina que a
PREVIC, na prática de fiscalização e regulação das atividades exercidas pelas entidades
fechadas de previdência complementar, deve obediência as disposições constitucionais e
legais que regem tal atividade. Ou seja, apesar de ser um órgão dotado de autonomia
administrativa, a isenta de observar o principio da legalidade, tampouco o exime de observar
os preceitos constitucionais e infraconstitucionais relacionados à previdência complementar.
Verifica-se ainda, o poder vinculado na parte final do art. 2º, inciso III, da Lei
12.154/2009, quando se estabelece que a Superintendência Nacional de Previdência
Complementar, no âmbito de sua competência deve “agir de acordo com as diretrizes do
Conselho Nacional de Previdência Complementar, a que se refere o inciso XVIII do art. 29 da
Lei 10683, de 28 de maio de 2003. (BRASIL, 2011).
Tal legislação refere-se à organização da Presidência da República e dos
Ministérios, que inseriu o Conselho Nacional de Previdência Complementar e a Câmara de
Recursos da Previdência Complementar como órgãos integrantes da estrutura básica desse
ministério.
Além disso, o art. 2º, inciso V da Lei n. 12.154/2009, descreve compete á PREVIC
harmonizar as atividades das entidades fechadas de previdência complementar com as normas e
políticas estabelecidas para o segmento. Ou seja, no exercício de suas competências institucionais
a PREVIC deve se preocupar não somente em atender o que determina a lei, mas deve observar se
as entidades fechadas de previdência complementar (fundos de pensão), também agem dessa
forma. Tal preocupação é identificada no art. 6º da Lei Complementar 109/2001:
Art. 6º As entidades de previdência complementar somente poderão instituir e operar planos de benefícios para os quais tenham autorização específica, segundo as normas aprovadas pelo órgão regulador e fiscalizador, conforme disposto nesta Lei Complementar. (BRASIL, 2011).
Ainda em obediência ao poder vinculado as entidades de previdência
complementar fechada ao instituírem os planos de benefícios devem obrigatoriamente,
oferecer a todos os empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores, como
dispõe o art. 16 da Lei Complementar 109/2001. (BRASIL, 2011).
Quanto ao poder discricionário da Previc, deve-se mencionar que uma importante
atribuição da Superintendência Nacional de Previdência Complementar é a autorização prévia
e expressa para que as entidades fechadas de previdência complementar possam instituir e
operar planos de benefícios. (BRASIL, 2011).
Tal autorização também é necessária para a constituição e o funcionamento da
entidade fechada, bem como a aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos
planos de benefícios e suas alterações; as operações de fusão, cisão, incorporação ou qualquer
outra forma de reorganização societária, relativas às entidades fechadas; as retiradas de
patrocinadores; e as transferências de patrocínio, de grupo de participantes, de planos e de
reservas entre EFPC.
Autorização, segundo Di Pietro (2006, p.235), é definida como sendo um ato
unilateral e discricionário pelo qual a Administração faculta ao particular o desempenho de
atividade material ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente
proibidos.
Como se vê, a PREVIC atua com discricionariamente quando defere ou não a
autorização necessária para o funcionamento da entidade fechada de previdência
complementar, bem como quando permite que estas instituam planos de prestações
beneficiárias. Frisa-se que a fonte da discricionariedade é a própria lei. Todo ato
discricionário é em síntese um ato vinculado, com certo espaço para atuação da
Administração.
A discricionariedade tem aplicação quando a lei prevê determinada competência,
porém não especifica a conduta a ser adotada, bem como quando a lei for omissa, hipótese na
qual a autoridade deverá decidir de acordo com princípios extraídos do ordenamento jurídico
(DI PIETRO, 2006, p. 223).
De modo discricionário a Superintendência Nacional de Previdência
Complementar atua quando fixa padrões mínimos aos planos de benefícios, com o objetivo de
assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial - art.
7º da LC 109/2001 - ou quando estabelece o número mínimo de participantes admitido para
cada modalidade de plano de benefício - art. 13, § 2º da LC 109/2001. (BRASIL, 2011).
O poder discricionário no âmbito da PREVIC se justifica, pois todas as vezes que
o exercício de atividade ou a prática de determinado ato são vedados por lei ao particular, por
razões de interesse público concernentes à segurança, ou econômica a Administração Pública,
está agindo plasmada no interesse público.
No tocante ao poder hierárquico, sabe-se que ele é o responsável por dar suporte a
todos os demais poderes administrativos, pois, a partir dele é que se pode estabelecer uma
relação hierárquica entre órgãos e agentes. Dotada de tal poder, pode a Administração,
ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades exercidas no seu âmbito interno.
A Superintendência Nacional de Previdência complementar está subordinada ao
Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC). Antigamente o CNPC era
denominado Conselho de Gestão da Previdência Complementar, (órgão dentro da estrutura
básica do Ministério da Previdência Social, sem muita autonomia).
Atualmente, nos termos do art. 14 da Lei 12.115/2009, o Conselho Nacional de
Previdência Complementar conta com 8 (oito) integrantes, com direito a voto e mandato de 2
(dois) anos, permitida uma recondução, sendo: I - 5 (cinco) representantes do poder público; e
II - 3 (três) indicados, respectivamente: a) pelas entidades fechadas de previdência
complementar; b) pelos patrocinadores e instituidores; e c) pelos participantes e assistidos.
Quando o assunto é hierarquia, não se pode esquecer de uma outra entidade criada
recentemente no âmbito do Ministério da Previdência Social, qual seja: a Câmara de Recursos
da Previdência Complementar.
Tal órgão representa a instância recursal e de julgamento das decisões de que
tratam sobre a conclusão dos relatórios finais dos processos administrativos iniciados por
lavratura de auto de infração ou instauração de inquérito, bem como das decisões sobre as
impugnações referentes aos lançamentos tributários da Taxa de Fiscalização e Controle da
Previdência Complementar – TAFIC.
Evidencia-se que o pronunciamento final da Câmara de Recursos da Previdência
Complementar encerra a instância administrativa, devendo ser tal decisão, e votos, publicados
no Diário Oficial da União, com segredo da identidade dos autuados ou investigados, quando
necessário.
Por derradeiro destaca-se ainda o art. 7º, §1º, da lei 12.154/2009 que prevê entre
outras atribuições, que deliberações da Diretoria Colegiada serão tomadas por maioria
simples, presente a maioria de seus membros, cabendo ao Diretor-Superintendente, além do
seu voto, o de qualidade. (BRASIL, 2011).
O programa de supervisão é construído a partir da análise de fatores de riscos –
como déficit/superávit, dívidas, contingências, aplicações financeiras e premissas atuariais –
que podem comprometer o alcance dos objetivos, observado o porte, a complexidade e a
modalidade de plano de benefícios operado pelas EFPC. Informações qualitativas de riscos
tais como gestão, governança e qualificação dos dirigentes também são consideradas como
elementos afirmativos, no programa de supervisão. (PINHEIRO, 2010. p.3)
Em relação ao poder regulamentar, observa-se que o mesmo é o responsável por
suprir as lacunas existentes nas leis, que são elaboradas pelo Poder Legislativo, e editadas
pelo Chefe do Poder Executivo, atribuição essa, exclusiva dele, não podendo ser transferida
aos seus subordinados.
Para melhor explicitar o colocado, deve-se analisar, primeiramente, o art. 7º da
Lei Complementar 109/01:
Art. 7º Os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.
Parágrafo único. O órgão regulador e fiscalizador normatizará planos de benefícios nas modalidades de benefício definido, contribuição definida e contribuição variável, bem como outras formas de planos de benefícios que reflitam a evolução técnica e possibilitem flexibilidade ao regime de previdência complementar. (BRASIL, 2011).
Portanto, identifica-se o poder regulamentar quando o órgão regulador e
fiscalizador estão normatizando os planos de benefício.
Na Lei nº 12.154/09, encontra-se normas referentes ao poder regulamentar no
artigo 2º, incisos III e V:
Art. 2º Compete à Previc:
III – expedir instruções e estabelecer procedimentos para a aplicação das normas relativas à sua área de competência, de acordo com as diretrizes do Conselho Nacional de Previdência Complementar, a que se refere o inciso XVIII do art. 29 da Lei 10.683, de 28 de maio de 2003.
V - harmonizar as atividades das entidades fechadas de previdência complementar com as normas e políticas estabelecidas para o segmento; (BRASIL, 2011).
Assim, verifica-se o poder regulamentar quanto a expedição de instruções e a
harmonização de atividades realizadas pelas entidades fechadas de previdência complementar.
Tratando-se de poder disciplinar, explica-se que o mesmo é o meio que cabe à
Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e
demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa, não se confundindo com o poder de
polícia, pois o primeiro diz respeito a questões internas da Administração Pública, e o
segundo a sociedade em geral.
Analisando a Lei nº 12.154/09, o poder disciplinar encontra respaldo nos seguintes
artigos:
Art. 2º Compete à Previc:
II - apurar e julgar infrações e aplicar as penalidades cabíveis;
Art. 7º Sem prejuízo de outras atribuições previstas em regimento interno, compete à Diretoria Colegiada da Previc:
§ 2º Considerando a gravidade da infração, o valor da multa aplicada ou o montante do crédito cobrado, conforme dispuser o regulamento, a Diretoria Colegiada poderá delegar as competências relativas aos incisos III e IV. (BRASIL, 2011).
No texto legal colacionado, encontra-se assim, a presença do poder disciplinar,
sendo ele utilizando como meio sancionador para os servidores públicos infratores das normas
estabelecidas em lei.
Por último identificar-se-á na lei nº 12.154/09 e nº Lei Complementar nº 109/01 o
poder de polícia, sendo ele, o mais amplo entre os poderes administrativos.
Apesar de já explicado anteriormente, cabe aqui uma pequena consideração a
respeito do poder de polícia. Ele deve ser entendido como a atividade do Estado que visa
assegurar os direitos da população em detrimento do direito individual.
Portanto, há de se frisar que o poder de polícia está intimamente ligado com o
princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, protegendo o cidadão em
diversas áreas cotidianas, como higiene, segurança, e inclusive, na Administração Pública.
Na lei 12.154/09 no art. 2º e art. 7º pode-se analisar em alguns de seus parágrafos
e incisos, atribuições do poder de polícia, entre elas, fiscalização e aprovação, como dispõe o
texto legal:
Art. 2º Compete à Previc:
I - proceder à fiscalização das atividades das entidades fechadas de previdência complementar e de suas operações;
IV - autorizar:
a) a constituição e o funcionamento das entidades fechadas de previdência complementar, bem como a aplicação dos respectivos estatutos e regulamentos de planos de benefícios;
b) as operações de fusão, de cisão, de incorporação ou de qualquer outra forma de reorganização societária, relativas às entidades fechadas de previdência complementar;
c) a celebração de convênios e termos de adesão por patrocinadores e instituidores, bem como as retiradas de patrocinadores e instituidores; e
d) as transferências de patrocínio, grupos de participantes e assistidos, planos de benefícios e reservas entre entidades fechadas de previdência complementar; VI - decretar intervenção e liquidação extrajudicial das entidades fechadas de previdência complementar, bem como nomear interventor ou liquidante, nos termos da lei;
§ 1o O Banco Central do Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários e os órgãos de fiscalização da previdência complementar manterão permanente intercâmbio de informações e disponibilidade de base de dados, de forma a garantir a supervisão contínua das operações realizadas no âmbito da competência de cada órgão.
Art. 7º Sem prejuízo de outras atribuições previstas em regimento interno, compete à Diretoria Colegiada da Previc:
II - aprovar os critérios e as diretrizes do programa anual de fiscalização no âmbito do regime operado por entidades fechadas de previdência complementar; (BRASIL, 2011).
Além das atribuições colacionadas, pode-se vislumbrar ainda na presente lei, que
a instituição de taxas de fiscalização e controle também é pertinente ao poder de polícia.
Na PREVIC, existe a chamada TAFIC, que segundo o artigo 12, § 5º da lei
12.154/09, “é a taxa que será recolhida ao Tesouro Nacional em conta vinculada à PREVIC,
por intermédio de estabelecimento bancário integrante da rede credenciada.” (BRASIL,
2011).
A referida taxa, é responsável por um orçamento anual de R$ 36 milhões, paga
quadrimestralmente pelas entidades fechadas de previdência complementar (EFPC), segundo
o patrimônio financeiro do plano de benefícios. (PINHEIRO, 2010, p. 5).
Neste diapasão, é mister colacionarmos o artigo 12 da Lei nº 12.154/09 que assim
nos transmite:
Art. 12. Fica instituída a Taxa de Fiscalização e Controle da Previdência Complementar - TAFIC, cujo fato gerador é o exercício do poder de polícia legalmente atribuído à Previc para a fiscalização e a supervisão das atividades descritas no art. 2o.
§ 1o São contribuintes da Tafic as entidades fechadas de previdência complementar constituídas na forma da legislação.
§ 2o A Tafic será paga quadrimestralmente, em valores expressos em reais, conforme tabela constante do Anexo V, e seu recolhimento será feito até o dia 10 (dez) dos meses de janeiro, maio e setembro de cada ano.
§ 3o Os valores relativos à Tafic não pagos na forma e prazo determinados sofrerão acréscimos de acordo com a legislação aplicável aos débitos em atraso relativos a tributos e contribuições federais.
§ 4o Em caso de pagamento com atraso da Tafic, incidirá multa de mora de 20% (vinte por cento) sobre o montante devido, que será reduzida a 10% (dez por cento) se o pagamento for efetuado até o último dia útil do mês subsequente ao do vencimento.
§ 5o A Tafic será recolhida ao Tesouro Nacional, em conta vinculada à Previc, por intermédio de estabelecimento bancário integrante da rede credenciada. (BRASIL, 2011).