Como foi discorrido no capítulo anterior, nos últimos anos o Brasil foi palco de diversas inovações normativas, principalmente no que tange os direitos e garantias fundamentais, que alcançaram sua imperatividade e passaram a ser imediatamente exigíveis por força do art. 5º, parágrafo 1º da própria Constituição Federal de 1988.
Ocorre que esses direitos nem sempre podem ser suportados pela estrutura orçamentária e financeira do Poder Executivo (Federal, Distrito Federal, Estados e Municípios) da maneira como prevê a Constituição. A pretendida universalização dos serviços de saúde pública traduz perfeitamente o que se afirma, pois mesmo que este “setor”
tenha percentual próprio de aplicação pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, os importes a ele destinados são finitos e manifestamente incapazes de suplantar a infinidade de necessidades que decorrem do exercício do “suposto” direito.
Neste contexto, que considera a universalização impossível de ser atendida, de pacto federativo desigual e da indisponibilidade do direito à vida, o Poder Judiciário vem se sobrelevando sobre as demais funções de Estado, intensificando sua atuação na sociedade e na política brasileira, mediante a concessão de inúmeras liminares autorizando impositivamente benefícios relativos à saúde do cidadão, nem sempre de maneira adequada, como será apresentado.
Essa atuação do Judiciário na direção de salvaguardar o direito à vida indiscriminadamente tem se acentuado nos últimos anos, chegando a índices de intervenção assustadores e com números que desafiam a lógica, o bom senso para não dizer da própria capacidade do Estado de atender às decisões que se proliferam.
De acordo com os dados divulgados no site oficial do Conselho Nacional de Justiça e levantados pela Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo para exposição na II Jornada Nacional da Saúde, evento realizado nos dias 18 e 19 de maio 2015 no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o índice de cadastramento de ações judiciais relacionadas à saúde no Estado de São Paulo cresceu exponencialmente no quadriênio 2011/2014, como pode ser verificado no gráfico da figura abaixo:
23 Figura 1- Judicialização em Saúde no Estado de São Paulo
Fonte: Conselho Nacional de Justiça (2015).
Os números demonstram cabalmente que os cidadãos têm abusado da intervenção do Judiciário na Saúde, já que a curva das demandas relacionadas a esta área exibe uma significativa crescente.
Isso porque, os cidadãos conscientes da nova postura adotada pelo judiciário e aproveitando-se dos mecanismos criados pelo legislador, enxergaram nas ações judiciais uma alternativa para defesa dos direitos até então “conquistados”. E justamente nesse processo de apelar ao judiciário como uma alternativa para efetivação do “previsto”
legalmente que despontou o fenômeno da judicialização. (TRAVASSOS, 2012)
Segundo Travassos (2012, apud Tate e Vallinder, 1995) judicialização nada mais é do que o fenômeno constituído pela influência do Poder Judiciário nas instituições políticas e sociais. E esse fenômeno, de acordo com o autor, não é recente, as ações neste sentido começaram a se revelar ainda em 1990 com o pleito dos representantes de pacientes contaminados pelo vírus da síndrome de imunodeficiência adquirida (HIV) que reivindicavam novos medicamentos e tratamentos.
O marco inicial conforme as lições de Travassos (2012) foi a liminar movida pelo Grupo de Apoio à Prevenção à Síndrome de Imunodeficiência Adquirida (AIDS) (GAPA-SP) contra o Estado de São Paulo e que foi julgada favorável em 25 de julho de 1996. A decisão abriu precedente para ajuizamento de outras demandas e já em 2001 as ações
24 tiveram impacto financeiro considerável nas finanças do Programa Estadual de Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST/AIDS).
Desde então, as ações de saúde contra o poder público vêm crescendo de forma impetuosa, aumentando a atuação do poder judiciário em esfera de competência originária da função executiva. Assim se afirma porque segundo a imposição explicitada no artigo 196 da Constituição, a saúde deve ser garantida mediante políticas sociais e econômicas e essas, por sua vez, são de competência originária do poder executivo e não do judiciário.
2.2 Causa
Dizer que a causa da Judicialização da Saúde é a finitude de recursos, consequência do financiamento inadequado do SUS, frente à infinitude das demandas pela saúde pública é quando muito, tratar consequência como causa.
Tomando como parâmetro a relação de consumo, onde a capacidade de produzir e satisfazer as necessidades humanas, talvez, seja o grande problema econômico do mundo desde sempre, acredita-se que a problemática se repete com o Estado que opera na dicotomia: atender as infinitas necessidades da população com a finitude de recursos que possui.
Dessa forma, assim como na produção de bens ou serviços na relação de consumo, onde sempre tem que se decidir que bens e ou serviços vão ser produzidos e que meios serão utilizados para produzi-lo, o Estado também sempre necessita saber quais serviços irá prestar para então programar os meios para fazê-lo.
Por essa razão, o Estado, mais precisamente em sua função executiva, desempenha seus papeis com base em cronogramas e orçamentos, nos quais existe uma fixação de gastos para determinados exercícios. Ou seja, o Executivo se programa para prestar os serviços públicos ofertados aos cidadãos e assim o faz por força da própria Constituição Federal em vigência que determina que o exercício do planejamento é um dever do Estado:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
Acredita-se que a maneira como o direito a saúde é pré-disposto na legislação é a principal causa, não a única, com certeza, pois, sempre existem mais, para a judicialização da saúde no Brasil e fato impeditivo para um planejamento estatal efetivo.
25 Como a legislação que regula as ações e serviços de saúde é farta, razão que dificulta o seu estudo e aplicabilidade, a presente pesquisa tomou como base apenas a Constituição Federal de 1988 e a Lei 8.080/90, normas mais expressivas e veementemente utilizadas como fundamentação jurídica das petições encaminhadas ao judiciário.
E da análise dos sobreditos dispositivos avultou-se a sensação de que a saúde, bem como os demais direitos fundamentais, poderia ser exercida imoderadamente pelos indivíduos contra o Estado. Sensação que prevalece na sociedade e que induz um cidadão que não teve acesso a determinado serviço de saúde, que nem sempre é essencial, a insurgir-se até o Poder Judiciário para cobrar uma prestação positiva da Administração Pública.
Assim se afirma porque a seção II do texto constitucional destinada a essa temática institui que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante o acesso universal e igualitário às ações e serviços. No mesmo sentido e até de maneira repetitiva a Lei 8080/90 define em seu artigo 2º que saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
Nota-se que a todo o momento tais leis preocupam-se somente em consagrar o direito à saúde, sem, contudo estabelecer limites e até mesmo mecanismos eficientes para tanto.
Por isso os cidadãos acreditam que podem exigir tudo do Estado, inclusive excentricidades, circunstancia que é inviável para não dizer ilusória.
Tanto a Lei Maior quanto a Lei 8080/90, ao agirem analiticamente, quando deveriam ser apenas programáticas, tentaram tratar de tudo nos mínimos detalhes sem o fazê-lo de fato em muitas circunstâncias, condição que acabou gerando colisão de princípios e confusão no desempenho dos papéis dos poderes, como será abordado.
Ao agirem assim, deixaram de regulamentar o que é essencial, estatuário que ficou a cargo de outros atos normativos, como portarias, por exemplo. Fato que muito dificulta o estudo e aplicabilidade do direito a saúde no Brasil, pois se criou um “rol” legislativo gigantesco nesse sentido, o que torna o conhecimento inviável, seja pelo gestor, seja pelo judiciário, quiçá pelo próprio usuário do Sistema Único de Saúde.
Cita-se como situação exemplar disso os casos de assistência do paciente com câncer.
Apesar de poucos conhecerem, existe uma Portaria especifica para esses quadros clínicos, a Portaria SAS nº 741, de 19/12/2005, que define os CACON’s (Centro de Assistência de Alta Complexidade Oncológica), como unidades hospitalares públicas ou filantrópicas, que dispõem de todos os recursos humanos e tecnológicos necessários à assistência integral do
26 paciente com câncer, inclusive pelo fornecimento de todos os medicamentos indicados em protocolos clínicos. (BRASIL, 2005)
Portanto a responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos para uso em procedimento de oncologia seria dos prestadores credenciados/habilitados como UNACON’s ou CACON’s e não da pessoa jurídica de direito público. Na medida em que a União, através de seu gestor do SUS, mantém serviço estruturado e organizado de tratamento oncológico, sob a coordenação do INCA (Instituto Nacional do Câncer), mediante alocação de recursos específicos, não se mostra razoável atribuir à compra de um medicamento específico de alto custo a Municípios e/ou Estados, partes continuamente demandadas nas ações judiciais. (BRASIL, 2005)
Assim foi tratada a causa da Judicialização da Saúde no Brasil, porque esquadrinhando suas origens não é incomum encontrar nos trabalhos destinados a esta temática a indicação de sua proveniência única e exclusivamente na insuficiência financeira do SUS em todos os seus níveis, o que impede o atendimento de toda a demanda da população.
Apesar de ser essa a ideia que prevalece nos meios acadêmicos e doutrinários, aqui, pretende-se defender o pensamento de que a judicialização na área da saúde remonta de uma problemática que vai além da indigitada escassez orçamentária, tornando-se assim a discussão primordial deste trabalho.
2.3 Metodologia
Os caminhos metodológicos traçados para a explanação do sobredito acima pautaram-se em uma abordagem de natureza qualitativa, de forma que os fatos foram analisados e não quantificados.
Quanto aos procedimentos técnicos utilizados, o trabalho desenvolveu-se por meio de pesquisa bibliográfica, a partir da analise de artigos científicos elaborados sobre o tema, bem como livros, publicações periódicas e impressos diversos.
Importante salientar que o levantamento feito através da pesquisa bibliográfica foi imprescindível na compreensão e delimitação da temática abordada, pois o assunto escolhido fomenta diversas especulações em razão do confronto princípios constitucionalmente previstos, o que torna dificultoso delineá-lo.
27 Além da pesquisa bibliografia, também foi utilizado para o desenvolvimento deste estudo a pesquisa documental através das tabelas estatísticas divulgadas no site oficial do Conselho Nacional de Justiça e levantados pela Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo para exposição na II Jornada Nacional da Saúde, evento realizado nos dias 18 e 19 de maio 2015 no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Empregou-se também na ocasião, um estudo de caso concreto calhado no município de Lourdes, cidade do interior do Estado de São Paulo, localizada a aproximadamente 65 km de Araçatuba-SP, local de desenvolvimento da presente pesquisa, sendo melhor elucidado no Capítulo III.