O primeiro pressuposto específico para cabimento do recurso extraordinário diz respeito à sua própria natureza de recurso extraordinário, isto é, a discurso que escapa às vias ordinárias de irresignação recursal. É dizer: só caberá recurso extraordinário das decisões tomadas em “última ou única instância”. Para as demais decisões, caberão os recursos ordinariamente previstos na legislação, como a apelação (contra sentenças) e o agravo de instrumento (contra decisões interlocutórias). Tal se dá por duas razões: primeiro, porque, se houver meio mais célere e rápido, é esse que a parte deve utilizar para alcançar o intento pretendido; segundo, porque desde o começo se entendeu que o acesso à jurisdição constitucional, ainda que por meio do controle concreto de constitucionalidade, deve ser medida excepcional, tomada como ultima ratio para garantia da higidez do ordenamento. Em outras palavras, isso significa que o STF não deve se ocupar de toda e qualquer questão, mas somente daquelas das quais resulte violação à ordem constitucional. Não se trata de julgar se a decisão prolatada foi justa ou injusta, mas se dela decorreu alguma violação direta ao ordenamento posto. Por essa razão, desde meado do século passado, a Suprema Corte brasileira entendeu que “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”423.
Fora a limitação de instância, o recurso extraordinário exibe também como requisito específico para seu processamento a necessidade de que haja uma causa
decidida. Embora à primeira vista a expressão possa parecer redundante – se não há caso
decidido, não há como cogitar-se de recurso –, na realidade ela encerra um pressuposto recursal muitas vezes mal compreendido pela doutrina e virtualmente ignorado pela jurisprudência. Quando o legislador constituinte justapôs o adjetivo decidida ao vocábulo
causa, quis precisamente referir que somente os casos em que os tribunais locais – em
421
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil, cit., p. 695. 422 Sobre o tema, cf. ROCHA, José de Albuquerque. Op. Cit., p. 295-297.
423 Cf. súmula 279 do STF. Sobre o tema, cf. VILLAR, Alice Saldanha. Direito Sumular. Leme: J.H. Mizuno, 2015, p. 815.
única ou última instância – houvessem se manifestado diretamente sobre a questão constitucional subjacente seria cabível o recurso extraordinário. Disso decorre, por exemplo, a conclusão de que causas decididas de forma puramente processual, ou seja, sem
resolução do mérito, não desafiam em princípio recurso extraordinário. Da mesma forma,
pode-se concluir que, não havendo pronunciamento dos tribunais inferiores sobre a matéria, não poderá o Supremo conhecer do recurso, pois, se assim o fizesse, provocaria a indesejável supressão de instância. Nesse cenário, revela-se condição sine qua non para o julgamento de recurso extraordinário a manifestação expressa e prévia das instâncias ordinárias sobre a matéria constitucional objeto do recurso. Por isso mesmo, nos casos em que o tribunal silencia sobre a questão, exige-se da parte a interposição de embargos de declaração, a fim de viabilizar o acesso ao recurso extremo424.
II.5.3.4 A questão do prequestionamento
As barreiras erguidas pelo Supremo Tribunal Federal para conter o excesso de recursos que eram endereçados à Corte revelaram-se de pouca valia. Ano após ano, a quantidade de recursos aumentava, atravancando ainda mais o funcionamento do Tribunal.
Uma das primeiras tentativas jurisprudenciais de estabelecer filtros para o enorme volume de recursos extraordinários que alcançavam o STF foi o desenvolvimento da doutrina do prequestionamento.
Elaborado a partir de construção jurisprudencial pelo Supremo Tribunal Federal, o requisito do prequestionamento impõe à parte recorrente o dever de discutir nas instâncias ordinárias a matéria constitucional suscitada no recurso extraordinário425. É dizer: somente as causas nas quais a violação à Constituição houver sido efetivamente debatida nos tribunais locais é que se poderá conhecer do recurso extraordinário interposto. Há quem conteste a versão segundo a qual o prequestionamento deriva de construção jurisprudencial. Para essa parcela da doutrina, trata-se de “requisito inerente aos próprios recursos excepcionais”, haja vista a necessidade de que os tribunais locais
424 AMORIM, Aderbal Torres. O novo recurso extraordinário. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2010, p. 42. Todo o parágrafo foi construído com base no pensamento do referido doutrinador.
tenham, de algum modo, tratado do tema426. De todo modo, pode-se afirmar que, mesmo aqueles que rejeitam o prequestionamento como construção jurisprudencial, admitem que a lei nada fala a seu respeito427. Logo, se de fato o prequestionamento emerge da própria natureza extraordinária do recurso, sua constituição dá-se de maneira implícita.
Verdade seja dita: o requisito do prequestionamento jamais foi bem aceito pela doutrina processualista428. Para além da inexistência de amparo constitucional ou legal a semelhante imposição, impugnava-se o conteúdo mesmo da exigência. Afinal, se o recurso extraordinário era cabível sempre que houvesse violação direta ao texto constitucional, qual o sentido de exigir-se da parte a demonstração de algo que, em princípio, incumbia a terceiro (o Tribunal local)?
De outra banda, sustentava-se que não seria razoável permitir à parte aceder à mais alta corte judiciária do país sem que demonstrasse ter esgotado, nas instâncias ordinárias, a discussão acerca da questão constitucional suscitada. Não somente pela nobreza inerente do recurso à Suprema Corte, mas, em especial, pela natureza mesma do recurso extraordinário. Se o que se pretende nele é um “rejulgamento” da matéria, como submeter ao crivo do STF algo que sequer fora julgado pelos tribunais locais?429
Nada obstante a discussão doutrinária acerca do prequestionamento, o fato é que mesmo antes da Constituição Federal de 1988 o Supremo Tribunal Federal tinha acolhido sua aplicação aos recursos interpostos. A edição das súmulas nº. 282430 e 356431 do STF são exemplo incontestável disso.
Hoje, o mecanismo já se encontra de tal maneira arraigado no nosso sistema recursal que o novo Código de Processo Civil ampliou o entendimento acerca do que seja o prequestionamento, para considerar como prequestionadas as matérias que não hajam sido explicitamente apreciadas pelo tribunal local, desde que os elementos que se desejasse prequestionar houvessem sido incluídos no bojo dos embargos de declaração. Dessa forma, basta à parte interpor embargos declaratórios indicando claramente o
426 RANÑA, Leonardo Fernandes. O prequestionamento no STJ. Uma abordagem da visão atual da Corte das mudanças trazidas pelo Novo CPC. In Revista de processo. Vol. 253. Ano 41. p. 331-346. São Paulo: RT, mar/2016, p. 335.
427 Nesse sentido, cf. AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional, cit., p. 621. 428
Para a crítica, cf. BUENO, Casso Scarpinella. De volta ao prequestionamento: duas reflexões sobre o
Recurso Extraordinário nº. 298.695/SP. Disponível em http://www.scarpinellabueno.com/images/textos-
pdf/009.pdf. Acesso em 15 out. 2016, p. 10.
429 THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 48ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 1, p. 638.
430
Súmula nº. 282 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.
431 Súmula nº. 356 – O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
dispositivo constitucional violado para que se tenha por satisfeito o requisito do prequestionamento432.
II.5.3.5 Processamento
Assim como no caso dos pressupostos, o processamento do recurso extraordinário não difere muito do previsto para as demais modalidades recursais. Em geral, a parte interpõe o recurso, acompanhado de suas razões e do pedido de nova decisão. Intimada, a parte adversa apresenta suas contrarrazões, contestando os argumentos levantados pela parte contrária. E, tal e qual ocorre nos demais recursos, o juízo no qual o recurso interposto manifesta juízo prévio sobre sua admissibilidade. Essa manifestação preliminar de cabimento em nada afasta a competência originária do Supremo Tribunal Federal para analisar a viabilidade do recurso, pois será ele quem ao final julgará o seu mérito433.
Todavia, à diferença dos outros gêneros de inconformismo processual, o juízo de admissibilidade prévio do recurso extraordinário não será manifestado pelo órgão prolator da decisão. Na apelação, por exemplo, o próprio juiz que julgou a sentença recorrida será o responsável por admitir ou não o recurso interposto contra ela. No caso do recurso extraordinário, as causas recorridas normalmente foram decididas ou por uma turma do tribunal ou por sua composição plenária. Mas o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário será realizado, via de regra, pelo presidente do Tribunal. Em alguns casos, essa competência é delegada ao vice, por razões de conveniência administrativa434. Mesmo assim, em nenhuma hipótese a admissibilidade do recurso ficará vinculada a juízo prévio do órgão prolator da decisão recorrida. Decerto, tal determinação está relacionada à dignidade do recurso extraordinário, um dos poucos instrumentos recursais que encontra assento na própria Constituição Federal.
Pelo menos até 2004, o destino do recurso extraordinário encerrava seu capítulo de admissibilidade na instância de origem. Aceito, o recurso era enviado ao Supremo Tribunal Federal. Negado, restaria à parte interpor agravo para forçar a subida do
432 Cf. art. 1.025 do Novo Código de Processo Civil. Nesse sentido, cf. RANÑA, Leonardo Fernandes. Op. Cit., p. 343.
433
AMORIM, Aderbal Torres. Op. Cit., p. 47. Todo o parágrafo foi construído com base no pensamento do referido doutrinador.
434 É o que ocorre, por exemplo, no Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Cf. art. 17, §3º, inc. IV, alínea ‘a’, do Regimento Interno do TRF da 5ª Região.
recurso a Brasília. Em qualquer dos casos, tal juízo seria revisto pela Suprema Corte, única instância competente para julgar definitivamente o recurso.
Tudo mudou, entretanto, quando foi introduzida na sistemática do recurso extraordinário a chamada repercussão geral.
II.5.3.6 O mecanismo da repercussão geral