Princípio da Irrenunciabilidade dos Direito

Trata-se da impossibilidade de o trabalhador abrir mão, ainda que de forma livre e consciente, dos seus direitos. Isso porque esses direitos existem por causa da sua condição de vulnerabilidade, a mesma condição que o impede de renunciar ao tratamento mais benéfico (CALVO, 2020).

Por renúncia, entende-se o ato unilateral e voluntário, através do qual o titular do direito desiste de exercê-lo. Diferente ocorre com a transação, pois este é ato bilateral, por meio do qual as partes de determinada relação jurídica fazem concessões recíprocas. A transação é permitida de forma restrita, haja vista a necessidade de que sua validade depende da inexistência de qualquer prejuízo ao trabalhador (MARTINEZ, 2020).

Impende destacar que, caso de fato o trabalhador renuncie a seus direitos, não

se pode perder de vista que as normas trabalhistas são de ordem pública. Em razão disso, são inderrogáveis. As renúncias que ocorrerem não produziram qualquer efeito no plano jurídico. Será como se não tivesse ocorrido a renúncia, isto é, totalmente ineficazes e nulas de pleno direito.

Não obstante, esse princípio também foi mitigado com o advento da Reforma Trabalhista, a Lei n.º 13.467/2017. Com a previsão do empregado hipersuficiente, no artigo 444, parágrafo único, da CLT, abriu-se margem para que o empregado negocie com o empregador e, assim, abra não de direitos antes totalmente irrenunciáveis (BRASIL, 1943). Dessa exceção, excluem-se os direitos previstos na Constituição Federal. Estes, sob hipótese alguma, poderão ser renunciados.

3. DOS CONCEITOS BASICOS DO DIREITO DO TRABALHO 3.1 CONCEITO DE EMPREGADO

Um indivíduo que presta serviços regulares a uma empresa (individual ou coletiva) que lhe paga um salário. Em tal situação, surge a dependência do trabalhador em relação ao empregador, conforme referido no artigo 3 da CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Ao interpretar a lei, certas características-chave do conceito de trabalhador podem ser identificadas. Primeiramente, deve-se observar que somente pessoas físicas podem ser consideradas como empregados, ou seja, uma empresa (pessoa jurídica) não pode ser considerada como tal empregado.

Pinto (2003) afirma que somente os indivíduos que prestam serviços ocasionais (contínuos) são considerados empregados. O autor explica que um trabalhador que ocasional e temporariamente presta serviços não relacionados com a atividade principal da empresa não tem esse status legal (por exemplo, um encanador que conserta canos em um restaurante).

A dependência ou subordinação se manifesta na autoridade hierárquica do empregador que decide sobre a prestação de serviços. Segundo Pinto (2003), a subordinação legal é a capacidade do empregador de utilizar mão-de-obra dependente. O autor também descreve que a dependência legal se manifesta no direito de comando do empregador, que é adquirido através do trabalho.

A última característica da dependência legal é que somente as pessoas que recebem remuneração (incômodo) em troca do trabalho que realizam para a empresa são consideradas empregados.

3.2 CONCEITO DE EMPREGADOR

Isto está definido no artigo 2 da CLT. O texto descreve um empregador como uma empresa, que é uma pessoa física ou jurídica que recebe remuneração de um indivíduo em troca de seus serviços:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

O artigo acima se refere à natureza anônima do empregador quando este é tratado como uma empresa. Entretanto, é costume identificar o caráter de um empresário, o Artigo 966 do Código Civil define como empresário: "qualquer pessoa que se envolva profissionalmente em atividades comerciais organizadas com a

finalidade de produzir ou comercializar bens ou serviços". Consequentemente, a responsabilidade do empregado é uma responsabilidade para a empresa (ativos tangíveis e intangíveis) e não para seu proprietário (o empresário).

Há uma outra distinção entre empresa e empreendedor, como Martins (2019) aponta que uma empresa bem administrada pode existir por muitos anos, mas seu proprietário morre. Esta ideia é coerente com o princípio de que a instituição é essencialmente aquela que sobrevive ao longo do tempo. Segue-se que a morte do empregador não significa por si só o término da relação de trabalho, ou seja, a empresa ainda é o empregador.

Além da falta de personalidade, um empregador tem três outras características básicas: matrícula, emprego e administração. A matrícula refere-se à contratação de um trabalhador, o recrutamento implica a obrigação de pagar o salário ao trabalhador contratado, e a administração refere-se ao poder de dirigir a prestação de serviços.

A primeira parte do Artigo 2 da CLT,§1º, diz respeito às entidades que são tratadas como empregadores para fins legais, ou seja, organizações sem fins lucrativos e freelancers (por exemplo, comerciantes individuais):

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Como a definição de empregador inclui o conceito de empresa e entidades similares, Nascimento (2002, p. 191) afirma que "um empregador é uma entidade, incorporada ou não, com ou sem personalidade jurídica, com ou sem fins lucrativos, que emprega trabalhadores".

Sussekind (2010, p. 214) também menciona as associações habitacionais, embora não tenham personalidade jurídica própria, como um empregador com responsabilidade contratual e legal pelas relações com os empregados.

3.3 RELAÇÃO DE TRABALHO, RELAÇÃO DE EMPREGO E TRABALHO AUTÔNOMO

3.3.1 Relação de trabalho.

A teoria das relações de trabalho surgiu e tomou forma na Alemanha nazista, inspirada pela crítica de Gierke à natureza individualista do contrato, baseada no antigo modelo romano de locatio operarum, usando o anticontratualismo, e na Itália fascista, usando o institucionalismo.

O foco principal desses sistemas era a economia estatal, na qual tanto o trabalhador quanto o empregador não tinham liberdade de escolha além do trabalho

e da produção. Por um lado, o trabalhador era um fraco. O estado de necessidade privou-o do direito de escolha, forçando-o a trabalhar para viver. Por outro lado, o empregador era obrigado a participar da produção nacional. Na verdade, os direitos e obrigações de ambas as partes (trabalhador e empregador) foram definidos por uma lei emitida pelo Estado. A partir disso, inferiram que, na ausência de um acordo contratual de vontade, entenderam que se tratava de uma relação de trabalho extracontratual.

A mesma teoria anti-contrato também foi compartilhada por Potthoff, que defendeu a substituição da relação de trabalho tradicional por uma relação corporativa sem a necessidade de um contrato, uma idéia que ressurgiu em 1930 na Alemanha com o trabalho do advogado Wolfgang Siebert, cuja posição era de que a relação de trabalho não se baseava em um contrato, mas no fato de o empregado ter ingressado na empresa, em outras palavras, a relação de trabalho foi criada pelo início efetivo dos serviços e pelo dever de lealdade.

Para os proponentes da teoria anticontratual da relação de trabalho, o contrato de trabalho não seria mais do que uma relação de trabalho, uma vez que o trabalhador não teria outra escolha senão submeter-se às condições pré-determinadas por lei, regulamentos da empresa e acordos coletivos. De acordo com Carlos Zangrando (2008), o trabalhador, entendido desta forma, é apenas uma engrenagem em uma máquina maior, sujeita aos ebbs e fluxos de todo o mecanismo. Entretanto, esta concepção é o resultado do momento social e histórico em que ela surgiu, e não é válida hoje.

De fato, em oposição a esta tendência, resistiu o contratualismo intervencionista, que, embora reconhecendo a fraqueza do trabalhador e impondo garantias legais mínimas e irrevogáveis, permitiu que outros direitos fossem negociados de acordo com a vontade das partes. O trabalhador era protegido por garantias mínimas, mantendo o direito de escolher quem, onde e como trabalhar, e a capacidade de negociar direitos além das garantias mínimas. Esta escola de pensamento tratou a relação de trabalho como uma relação contratual.

À luz dos fatos descritos acima, pode-se dizer que na antiga doutrina, a relação de emprego era considerada como a verdadeira relação jurídica entre empregador e empregado. Hoje, porém, esta tendência não prevaleceu, embora tenha seus apoiadores. O vencedor é aquele que entende que embora o contrato de trabalho seja regulamentado, a vontade das partes é crucial.

No Brasil, a regra geral é a forma livre do contrato, que pode ser expressa ou implícita (artigos 442 e 443 do Código do Trabalho (CLT).

O termo "relação de emprego" é geral. Todas as relações jurídicas caracterizadas pelo fato de sua disposição essencial ser direcionada para a obrigação de realizar trabalho na forma de trabalho humano (todas as formas de contratualização de trabalho humano são aceitáveis hoje em dia) em troca de um valor financeiro ou intangível são relações de emprego.

Há um consenso na doutrina e na jurisprudência de que a relação de trabalho é uma espécie cujas espécies são várias formas de trabalho humano, contratual ou não, remunerado ou não remunerado. Trata-se de um conceito aberto que tem sido difícil de definir com precisão na doutrina e na jurisprudência. Portanto, é difícil definir os gêneros deste gênero.

No Brasil, existe um vínculo entre o contrato de trabalho e a relação de trabalho, já que a CLT define um contrato de trabalho como um contrato implícito ou explícito que corresponde à relação de trabalho (Artigo 442 CLT). Portanto, não temos dificuldade em confirmar que um contrato de trabalho é definitivamente um gênero do gênero, que inclui um amplo subgênero de contratos: trabalho subordinado, subcontratação, contratação de serviços, trabalho temporário, estágios, auto-emprego e trabalho ocasional.

A importância de definir com precisão os limites da relação de trabalho está relacionada com a separação da jurisdição substantiva dos tribunais do trabalho e dos tribunais ordinários. O artigo 114 da Constituição Federal estipula que o juiz do trabalho tem competência para "julgar e determinar as reivindicações da relação de trabalho envolvendo entidades públicas externas e a administração pública direta e indireta da União, dos Länder, do Distrito Federal e dos municípios, bem como outras disputas da relação de trabalho, de acordo com a lei". Em outras palavras, é importante definir o conceito de relação de emprego precisamente para saber se o processo será encaminhado aos tribunais do trabalho ou aos tribunais ordinários.

Assim, existe uma relação de trabalho quando alguém executa serviços para outra pessoa, ocasionalmente ou não agendados, mas sempre sem subordinação.

A doutrina do direito do trabalho brasileiro não poupou esforços para chegar a um consenso sobre o que constitui uma relação de trabalho. luz das teorias contratuais e extracontratuais analisadas acima e suas implicações para as manifestações de emprego e relações de trabalho.

Além disso, Délio Maranhão (2005) destaca a importância da distinção entre

"relação de emprego" e "relação de fato", na qual a primeira pressupõe a existência de um contrato, sem prejuízo do fato de que a segunda pode ter efeitos jurídicos. Em ambas as hipóteses, a relação de emprego é um tipo cujos gêneros são muito diversos, e entre eles está a relação de emprego, sem esquecer que em todas as situações o empregador deve ser uma pessoa física (NASCIMENTO, 2006).

3.3.2 Relação de emprego

O conceito de empregador e empregado só pode ser definido com base nas características da relação de emprego. Entender se uma relação de trabalho entre duas pessoas é configurada ou não é de grande importância no direito do trabalho, pois é nesta relação que se baseia este ramo do direito.

A relação de trabalho é assim configurada por um sujeito passivo, um sujeito ativo e um objeto. Assim, o sujeito ativo é o empregador, o sujeito passivo é o empregado e o objeto é o contrato de trabalho.

O conceito legal de empregador está contido no artigo 2 da CLT, que estabelece: "Uma empresa individual ou coletiva que, assumindo o risco da atividade econômica, celebra contratos, emprega e gerencia a prestação de serviços será considerada um empregador". De acordo com o único parágrafo do mesmo artigo, são empregadores: membros das profissões liberais, organizações beneficentes, associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos que empregam trabalhadores.

Assim, para ser um empregador em uma relação de emprego, o empregador deve atender aos pré-requisitos desta relação, ou seja, a prestação de serviços não é ocasional, é pessoal, é onerosa e é legalmente subordinada. Neste sentido, a seguinte lição sobre este assunto é importante:

A característica da assunção dos riscos do empreendimento ou do trabalho consiste na circunstância de impor a ordem justrabalhista à exclusiva responsabilidade do empregador, em contraponto aos interesses obreiros oriundos do contrato pactuado, os ônus decorrentes de sua atividade empresarial ou até mesmo do contrato empregatício celebrado. Por tal características, em suma, o empregador assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e sua execução (DELGADO, 2012, p.393).

O conceito implica que o risco da atividade econômica é suportado pelo empregador, que não pode compartilhar a perda ou dano com os empregados, ou seja, ele deve suportar apenas os lucros e perdas de sua empresa.

Com relação ao conceito de trabalhador, o Artigo 3 da CLT estabelece que um trabalhador é qualquer pessoa física que executa serviços que não sejam ocasionais, pessoais, remunerados e sob a autoridade do empregador. Mascaro Nascimento

(2003, p. 352) define assim um trabalhador como "uma pessoa que, pessoalmente e com a intenção de trabalhar, trabalha de forma subordinada e não esporádica para outra pessoa da qual recebe remuneração".

Entretanto, deve-se ter em mente que uma pessoa jurídica não pode atuar como empregado em uma relação de trabalho, pois a legislação trabalhista oferece uma proteção mais forte aos empregados, pois eles têm a posição mais fraca em um contrato de trabalho.

Portanto, a fim de estabelecer a silhueta de um funcionário, certas suposições devem ser cumpridas, a saber, personalidade, natureza sem contato, remuneração e subordinação legal. Assim, o caráter pessoal exige que a prestação de serviços seja realizada pelo funcionário coberto pelo contrato, ou seja, pessoalmente, e que ele não possa ser substituído por outra pessoa. Em caso de não cumprimento, é necessário que a prestação de serviços seja necessária para a atividade realizada pelo empregador. No caso de salários, é a remuneração paga ao empregado por seus serviços. Em relação à subordinação legal, Alice Barros (2009) assinala que é a razão pela qual o trabalhador abdica parcialmente de sua liberdade, aceitando, em certa medida, o controle do empregador.

Uma vez entendidos os números do empregado e do empregador, é importante analisar como o poder contratual, e portanto a subordinação do empregado, é configurado na relação de emprego.

3.3.3 Trabalho autônomo

A distinção entre um contrato de trabalho subordinado e um contrato de trabalho independente deriva da lei romana, que definiu o emprego independente como locatio operis e o emprego subordinado como locatio operum. De acordo com Paulo Emílio Ribeiro Vilhena, um trabalhador independente é aquele que desenvolve sua atividade através de sua própria organização, iniciativa e liberdade de ação, bem como através da escolha do lugar, forma, tempo e forma de desempenho no trabalho.

Alice Monteiro de Barros (2009):

O trabalho autônomo, por faltar-lhe pressuposto da subordinação jurídica, está fora da égide do Direito do Trabalho. No trabalho autônomo, o prestador de serviços atua como patrão de si mesmo, sem submissão aos poderes de comando do empregador, e, portanto, não está inserido no círculo diretivo e disciplinar de uma organização empresarial. O trabalhador autônomo conserva a liberdade de iniciativa, competindo-lhe gerir sua própria atividade e, em consequência, suportar os riscos daí advindos.

A subordinação é o estado em que o trabalhador está em relação ao empregador, esperando ou executando instruções. O poder gerencial é o aspecto

ativo da relação de trabalho, enquanto o aspecto passivo é a subordinação, ou seja, o trabalhador é gerenciado pelo empregador. Caso contrário, se o próprio trabalhador dirige a prestação de serviços, ele não é um empregado, mas um autônomo ou um empregado de outro tipo. De fato, o elemento de "subordinação" é essencial para a resolução da questão da subordinação ou auto-emprego, tanto que em processos perante este tribunal especializado há muitas dificuldades para verificar a existência do elemento de subordinação a fim de estabelecer a relação de emprego.

Na verdade, a verdadeira diferença não está na atividade dos trabalhadores, mas na forma como esta atividade é realizada.

De fato, há muitos aspectos a serem analisados e a linha que separa as duas figuras jurídicas é tão delicada que muitas ações foram movidas nos tribunais trabalhistas em que o trabalhador, alegando fraude na conclusão de um contrato independente, busca o reconhecimento da existência de uma relação de trabalho e, conseqüentemente, a concessão de quantias do empregador sob a legislação trabalhista. Portanto, é importante compreender as diferenças e semelhanças entre um empregado e um autônomo.

A legislação trabalhista não se aplica aos trabalhadores autônomos, cujo conceito pode ser encontrado na legislação da previdência social, que os reconhece como segurados sob seu sistema: "um trabalhador autônomo é uma pessoa física que, por conta própria, desenvolve uma atividade econômica em áreas urbanas, remunerada ou não". (Artigo 12 V, h, da Lei nº 8212/91).

O contrato de prestação de serviços previsto no Código Civil corresponde à maioria das relações de trabalho independentes, como os contratos de prestação de serviços (artigos 593 a 609 do Código Civil), os contratos de trabalho (artigos 610 a 626 Código Civil) e outros casos que se enquadram no âmbito do direito civil, que são bastante diversos e muito próximos do contrato de trabalho, mas diferem significativamente deste pela ausência do elemento de subordinação factual e jurídica.

De fato, a principal diferença entre um empregado e um autônomo reside novamente no fator de subordinação, já que o autônomo não está subordinado ao comprador de seus serviços, pois é autônomo no desempenho de sua atividade. O empregado trabalha como um subordinado e não é o gerente dos serviços correspondentes a seu empregador, enquanto que é o autônomo que materializa a forma de execução dos serviços que ele se comprometeu a prestar.

No caso de um funcionário, isto é relevante porque ele executa os serviços pessoalmente e não pode ser substituído por outro funcionário no desempenho da

atividade, o que, por sua vez, pode ser o caso de um contratado independente.

O critério para determinar se o trabalhador é o objeto do vínculo é objetivo, já que o poder gerencial sobre a prestação de serviços é exercido sobre a atividade exercida pelo trabalhador, portanto é a intensidade das ordens emitidas pelo contratante, ou seja, o destinatário do serviço, que determina qual das partes da relação jurídica é responsável pela prestação de serviços: no caso do trabalhador, é o auto-emprego; no caso do destinatário do serviço, o vínculo é subjetivo e, portanto, coberto pela legislação trabalhista típica.

Por outro lado, o trabalhador autônomo assume o risco de sua atividade, enquanto que no caso de um contrato de trabalho, o risco de sua atividade é assumido pelo prestador de serviços. Em um contrato de trabalho, é o empregador que assume o risco da atividade. Neste mesmo diapasão se pronunciou Evaristo de Moraes Filho (2000, p. 242), ao citar Paul Colin quando diz:

Por subordinação entende-se um estado de dependência real criado por um direito, o direito de o empregador comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens.

Eis a razão pela qual chamou-se a esta subordinação de jurídica, para opô-la, principalmente, à subordinação econômica e à subordinação técnica que comporta também uma direção a dar aos trabalhos do empregado, mas direção que emanaria apenas de um especialista. Trata-se aqui, ao contrário, do direito completamente geral de superintender a atividade de outrem, de interrompê-la à vontade, de lhes fixar limites, sem que para isso seja necessário controlar continuamente o valor técnico dos trabalhos efetuados.

Direção e fiscalização, tais são então os dois pólos da subordinação jurídica.

Assim, com o estabelecimento da autonomia na relação de emprego, um dos elementos básicos da relação de emprego - a subordinação - se perde, abandonando assim a figura jurídica e social do Código do Trabalho, limitando o escopo do pacto concluído à legislação civil e à previdência social.

Portanto, não há dúvida de que é a exigência de subordinação que resolve a disputa legal sobre se um empregado é um autônomo ou um empregado. Por todas estas razões, os empregadores devem considerar a possibilidade de empregar autônomos, levando em conta as especificidades da atividade que pretendem exercer, já que uma relação de trabalho disfarçada de "falso emprego autônomo" pode ser declarada inválida e o empregado deve pagar todos os seus direitos e as correspondentes contribuições à previdência social.

4. DO ACIDENTE E DOENÇA DO TRABALHO 4.1 CONCEITO DE ACIDENTE DE TRABALHO

4. DO ACIDENTE E DOENÇA DO TRABALHO 4.1 CONCEITO DE ACIDENTE DE TRABALHO