Procedimento e Formalismo

Visto isso, importa ressaltar que todo procedimento requer a observância de uma forma415. Não há como se imaginar uma sucessão desordenada de atos. Se o processo é composto por uma sucessão de atos processuais, imagina-se que se trata de uma consecução organizada destes atos.

Daí que a forma do processo pode ser vista sob dois enfoques416. Primeiramente como o modo em que os atos processuais se materializam, sejam eles das partes, do juiz ou dos servidores da Justiça. Nesse ponto, Gajardoni417 menciona que todos os sistemas adotam uma concepção rígida, mesmo quando não possuem muitas regras concernentes à forma dos atos.

O segundo enfoque refere-se ao lugar que cada ato ocupa no processo; é dizer: a ordem em que os atos são formalmente praticados.418 É nesse ponto que encontramos maior variação e flexibilização entre um ou outro sistema, dependendo de um conceito mais rígido ou mais tênue do regime de preclusão.

Com relação a esse segundo enfoque, dois sistemas processuais são conhecidos419.

Inicialmente, temos o sistema de legalidade das formas procedimentais, no qual cada ato processual encontra-se rigidamente preestabelecido em lei. Nesse sistema, a violação ou desrespeito à prescrição legal pode levar à invalidade do ato.

É o sistema vangloriado por esclarecer previamente às partes as regras do jogo. Todavia, se um lado da moeda demonstra a segurança jurídica, o outro encontra barreiras

415

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização Procedimental - Um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual. Ob. Cit. p. 77.

416 Ob. Cit., p. 77. 417 Ob. Cit., p. 77. 418 Ob. Cit., p. 77. 419 Ob. Cit., p. 79.

claras na burocracia, que pode gerar atos processuais desnecessários e, consequentemente, a dilação indevida do processo.420 É exatamente por isso que a doutrina francesa atenta para o fato de que o tempo do processo não pode ser concebido a partir da noção matemática do lapso temporal gasto. O tempo do processo deve ser aferido pela boa utilização deste no processo, pelos seus atores421. A simples formação de uma sucessão burocrática de atos, ainda que com tempo reduzido, não é suficiente, porque o tempo há de ser bem aproveitado pelos sujeitos processuais.

O sistema da liberdade das formas, por outro lado, não estabelece uma ordem rígida legal para o cumprimento de atos processuais. Diametralmente diverso do anterior, concorre para a sua formação a plena liberdade das partes na organização da sucessão dos atos de processo. O objetivo que anima este sistema é a adequação à efetiva tutela do direito material, aceleração do procedimento e eliminação do tempo inútil. O lado contraposto é a insegurança e a surpresa de decisões que possam surgir422.

A aceleração do procedimento é, nesse pensamento, uma verdade pela metade. O estudo do histórico do sistema francês permitiu perceber que, ao se deixar o processo integralmente à disposição das partes (a “coisa das partes”, nos termos de que se vale a doutrina francesa) corre-se o risco de um retardamento ainda maior. Exatamente esta conclusão permitiu a contratualização do processo, atraindo o juiz gestor e diretor do andamento processual, em colaboração com as partes.

Gajardoni423 atenta para o fato de que não há sistema puro, mas apenas aquele no qual haja uma prevalência de um dos sistemas, sendo o brasileiro tendente à rigidez. A questão, então, reside na compatibilização desta ideologia com o modelo do processo moderno. Mais que isso, a abertura dessa concepção rígida a ideários que têm atingido melhor o objetivo processual que é comum a todos: a efetividade e a qualidade, em um prazo razoável.

A vertente processual brasileira tem arrimo numa concepção publicista do processo: composto por normas cogentes de ordem pública. Partindo dessa premissa, o

420

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização Procedimental - Um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual. Ob. Cit. p. 79 e BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. Ob. Cit. p. 45. Vale a transcrição dos termos da segunda obra: “Mas o apego exagerado ao formalismo acaba por transformar o processo em mecanismo burocrático e o juiz no burocrata incumbido de conduzi-lo”.

421

MAGENDIE, Jean-Claude. Célérité et qualité de la justice – La gestion du temps dans le procès. Ob. Cit., p. 19.

422

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização Procedimental - Um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual. Ob. Cit., p. 79.

423

procedimento não está à disposição para a convenção das partes. Não é dado às partes, nem mesmo ao juiz, então, a escolha de rito diverso daquele imposto pelo legislador. Se assim o é, menos ainda admite-se a possibilidade do juiz modificar o procedimento, alterando a ordem dos atos prevista em lei424.

Isto porque reina a concepção de que o procedimento rígido é fator de segurança, exatamente como mencionado anteriormente. A ideia que permeia este pensamento é no sentido de que a positivação de todos os atos processuais e o estabelecimento de uma forma prevista na legislação garantem ao jurisdicionado a liberdade. A forma é, para estes pensadores, a garantia de liberdade do cidadão, contra a tirania. E se assim o é, a forma se mostra como mecanismo de controle da atuação judicial425.

Mas não é só. Como forma de garantir a liberdade, a forma deve ser rígida e, assim, estritamente observada. Os resultados – processuais, é certo – devem ser controláveis, e o desenvolvimento do procedimento há de ser previsível. O sistema de rigidez repousa, assim, em duas grandes premissas: rigidez e previsibilidade.

Adepto a esta visão mais tradicional, o mestre Calmon de Passos426 valoriza a forma, aduzindo que o “modo de atuar em juízo” em um processo, é “atividade juridicamente regulada” com “formas prefixadas em lei”. Para este autor, não seria admissível que a atividade jurisdicional se desenvolvesse de acordo com a vontade dos seus protagonistas, por mais autorizados que sejam eles, tendo em vista que geraria o preço alto da insegurança. O autor considera que as vantagens não são tão visíveis. A solução encontrada, então, é a rigidez formal.

Mas não se pode ater a este pensamento de forma exacerbada. É possível garantir a liberdade a partir de uma formalidade mínima que, sem ultrapassar os limites da razoabilidade, não se transforme em burocracia desnecessária. Note-se que a segurança jurídica poderá ser alcançada a partir de uma formalidade mínima. É dizer: não é necessário que o legislador preveja todos os atos processuais, minuciosamente, para que o jurisdicionado tenha a garantia da boa atuação jurisdicional.

424

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização Procedimental - Um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual. Ob. Cit., p. 81.

425

Ob. Cit., p. 82.

426

CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. Ob. Cit., p. 7. Entendimento similar é o encontrado em OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do Formalismo no Processo Civil. 4a edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 90 e 156, mencionando o autor que o procedimento deve estar previsto em normas para a sua validade, aplicadas com rigor e de maneira formal.

O processo efetivo é aquele que tem o condão de conferir ao jurisdicionado, de um lado, segurança, de outro lado, celeridade, mas sempre atendo às necessidades específicas impostas pelo direito material427.

Não se trata, como pretendeu o mestre Calmon428, de “maldizer” a resistência criada pelas formalidades, unicamente em busca da celeridade. Não. O que se pretende, ao flexibilizar a forma do processo, é entregar ao jurisdicionado uma prestação jurisdicional adequada à sua pretensão, a partir de um mínimo previsível. Discorda-se, assim, do pensamento do autor para quem a especialização de procedimento seria uma exceção, justificada unicamente em virtude de alguma especificidade especialíssima, que torne danosa a utilização do procedimento ordinário. As premissas desta discordância serão destacadas nas linhas a seguir.