Produtos similares e produtos diretamente concorrentes

A categoria dos produtos similares é abrangida pelo art. 3º, §4º do GATT 1994 e pela primeira frase do art. 3º, §2º do referido acordo, que estabelece que “os produtos de território de uma Parte Contratante que entrem no território de outra Parte Contratante não usufruirão tratamento menos favorável que o concedido a produtos similares de origem nacional”82_.

Todavia, essas disposições, não apresentam qualquer definição da expressão “produtos similares” (like products), restando, portanto, aos órgãos de julgamento, a obrigação de esclarecer o significado de “similaridade” (like).

Dessa maneira, em sua interpretação do sentido de semelhança (likeness) na forma do art. 3º, §2º, do GATT 1994, o Órgão de Apelação do caso Japan – Taxes on Alcoholic Beverages entendeu que o conceito de “semelhança” (likeness) é relativo e evoca a imagem de um acordeão.83 _{O acordeão de “semelhança” se estende e se comprime em lugares diferentes,}

conforme disposições desiguais do acordo da OMC são aplicadas. Segundo os julgadores, a

79_{CARREAU, Dominique. et al. Droit International économique. 6. ed. Paris: Dalloz, 2017. p. 208.} 80 _{Ibid., p. 211.}

81 _Ibid.

82 _{GATT. The results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations. 1994. Disponível em:} https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/legal_e.htm. Acesso em: 30 jun. 2017.

83 _{WTO. Relatório do Órgão de Apelação em Japan: Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS8/11; WT/DS10/11;} WT/DS11/8. Disponível em: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm. Acesso em: 16 abr. 2018. p. 21.

amplitude da coincidência em qualquer um desses lugares deve ser determinada pela disposição particular em que o termo “similar” (like) é encontrado, bem como pelo contexto e pelas circunstâncias que prevalecem em qualquer caso específico ao qual essa disposição possa ser aplicada. Para eles, na primeira frase do art. 3º §2º, do GATT, o acordeão de “semelhança” deve ser estreitamente apertado.

Essa leitura do conceito de “similar” (like) poderia sugerir que se aplica uma interpretação igualmente estreita ao parágrafo 4º do art. 3º do GATT 1994, uma vez que ambas as disposições fazem parte do mesmo artigo. Entretanto, conforme lembrou o Órgão de Apelação do caso European Communities – Measures Affecting Asbestos and Asbestos- Containing Products, ambos os parágrafos constituem expressões específicas do princípio geral (estabelecido no art. 3º, §1º, do GATT 1994), de sorte que, ao interpretar o termo “produtos similares”, no art. 3º, §4º, do GATT 1994, deve-se voltar primeiro para o “princípio geral” do art. 3º, §1º, do GATT 1994, e não para o termo “produtos similares” do art. 3º, §2º, do GATT 1994.84

Segundo os julgadores do caso European Communities – Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products, o acordeão da “semelhança” (likeness), referido no caso Japan – Taxes on Alcoholic Beverages, se estende de forma diferente em relação ao art. 3º, §4º, do GATT 1994. Para eles, o escopo do termo similar (like), como previsto no art. 3º, §4º, do GATT 1994, é mais amplo do que sua expressão na primeira frase art. 3º, §2º do GATT 1994.85

O OA também reconheceu que a relação entre essas duas disposições é importante, porque não há uma distinção nítida entre a regulamentação tributária (prevista no art. 3º, §2º, do GATT 1994), e a regulamentação não tributária (coberta pelo 3º, §4º, do GATT 1994). Assim, ambas as formas de regulação podem frequentemente ser usadas para alcançar os mesmos fins, uma vez que seria incongruente que os membros fossem impedidos de usar uma forma de regulamentação (a exemplo da tributária) para proteger a produção interna de certos produtos, mas pudessem usar outra forma de regulação (a exemplo da não tributária) para atingir esses fins, o que frustraria uma aplicação consistente do “princípio geral” previsto no 3º, §1º, do GATT 1994.86

Quanto aos bens diretamente concorrentes e substituíveis, observa-se que essa é a segunda categoria de produtos amparados pelo GATT 1994, sendo assim, distinta dos similares.

84 _{WTO. Relatório do Órgão de Apelação em European Communities: Measures Affecting Asbestos and} Asbestos-Containing Products, WT/DS135/AB/R. Disponível em:

https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm. Acesso em: 16 abr. 2018, § 96. 85 _{Ibid., §. 99.}

Os produtos concorrentes e substituíveis são abrangidos pela segunda frase do art. 3º, §2º, do GATT 1994, que determina que “nenhuma Parte Contratante aplicará de outro modo, impostos ou outros encargos internos a produtos nacionais ou importados, contrariamente aos princípios estabelecidos no parágrafo 1º”.

Assim, depreende-se que, ao contrário dos similares, os produtos concorrentes e substituíveis não são mencionados expressamente pelo art. 3º, §2º do GATT 1994. Todavia, eles são mencionados pelas “Notas e Disposições Adicionais” ao art. 3º, previstas no GATT 1994, uma vez que estabelecem que uma taxa amparada pela primeira frase do parágrafo 2º apenas é incompatível com as prescrições da segunda frase quando houver concorrência entre, de um lado, o produto taxado e, de outro, um produto “diretamente competidor ou que possa ser substituto direto e que não seja taxado igualmente”. Com isso, verifica-se que a legislação não apresenta o conceito de produtos diretamente concorrentes e substituíveis, devendo ser buscado esclarecimento nos órgãos julgadores.

No relatório do painel no caso Japan – Taxes on Alcoholic Beverages, julgadores entenderam que a determinação do alcance apropriado de “produtos diretamente competitivos ou substituíveis” amparados pela segunda frase do art. 3º, §2º, do GATT 1994, deve ser feita caso a caso.87 _{Já no caso Korea – Taxes on Alcoholic Beverages, o painel entendeu que produtos}

“similares” são um subconjunto de produtos diretamente competitivos ou substituíveis, de sorte que todos os produtos similares são, desse modo, produtos diretamente competitivos ou substituíveis, porém nem todos esses são aqueles.88 _{Ou seja, para os julgadores, a noção de}

produtos similares deve ser interpretada de forma mais restrita, enquanto a de produtos competitivos ou substituíveis deve ser vista de forma mais ampla.