Programas de Conformidade

Os programas de conformidade estiveram pouco presentes na cultura concorrencial brasileira nos últimos anos e recentemente têm despertado mais interesse do setor empresarial, especialmente depois da vigência do Decreto 8.420/2015, que regulamentou a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) e acabou reverberando para todos os setores que tenham alguma afinidade ou correlação com o tema. Esses programas são baseados em duas premissas: “um compromisso de gestão para fazer a coisa certa e etapas de gestão para fazer a coisa certa acontecer” (MURPHY, 2016, tradução livre).

O incentivo da autoridade antitruste às boas práticas por vezes aparece em agenda normativa por meio da edição de guias e resoluções, visando a trazer regras mais claras ao mercado sobre práticas potencialmente reprováveis. Sob outra perspectiva, esse tipo de incentivo pode ser imposto por meio de medidas positivadas, como é o caso da recente Lei Distrital 6.112/2018, que exigiu, a partir de março de 2018, a elaboração de Programas de Integridade de empresas que contratem com o Distrito Federal em valores maiores que oitenta mil reais e por mais de cento e oitenta dias. E de novo a questão das regras se faz presente para dirimir incertezas enquanto fomentadoras de sistemas mais cristalinos de governança e de concepções de controle mais evidentes:

Um dos principais focos dos programas de compliance é modificar o ambiente institucional em que se encontram os agentes econômicos. Ocorre que tal objetivo depende igualmente do Estado, na medida em que é ele que pode mudar as regras

jurídicas e, no tocante às regras sociais e culturais, pode oferecer os adequados incentivos para que estas se ajustem à realidade (FRAZÃO, 2017b).

O presente trabalho não se dedica aos programas de integridade concorrencial – que mereceria um aparte inteiro apenas para desvelar as interfaces entre compliance e antitruste –, porém não oculta a importância que têm na dissuasão de condutas anticompetitivas. É fato que a mudança organizacional pretendida por esses programas não afeta unicamente os comportamentos da empresa, mas também a forma pela qual ela atuará no mercado: é uma mudança “de dentro para fora”, portanto. Nesse passo, a alteração do padrão concorrencial de uma empresa por meio do aprimoramento de seus controles internos tem o potencial de modificar a estrutura de um mercado e as preferências de um dado grupo de consumidores. Com esse panorama, fazem-se rápidas notas sobre como o compliance anda de mãos dadas com os remédios antitruste.

Os benefícios decorrentes da possível atenuação de penas, da prevenção de delitos futuros, da prevenção de contingências, da prevenção de responsabilidades criminais e da oportunidade de leniência podem, a título de sinalização, persuadir empresários a propor esse tipo de medida em sede de acordos com a autoridade antitruste (BRUNA, 2001b). Sob o ponto de vista público, a adoção de programas de compliance por empresas investigadas por cartel ajuda a difundir a cultura da concorrência e a cooperação com as autoridades com a modelagem de preferências, aproveitando os efeitos de rede que um incentivo estatal pode provocar:

Isso porque a disseminação dos programas de compliance pode gerar uma atenção generalizada às normas de Direito da Concorrência, o que é capaz de aumentar a eficácia social da disciplina antitruste, provocando um efeito verdadeiramente profilático, no que diz respeito à preservação da normalidade concorrencial. Através de tais programas, o Direito Antitruste faz-se presente no dia-a-dia das empresas, aumentando o nível de alerta dos agentes privados não só para os eventuais atos anticoncorrenciais praticados no seio da própria empresa, mas também para os atos da mesma índole que venham a ser praticados por terceiros, o que possibilita leva- los ao conhecimento das autoridades competentes, na defesa dos interesses daquele que os identifica.

E o melhor é que tudo isso pode ser feito sem o dispêndio de recursos públicos, já que os programas de compliance devem ser custeados pelas próprias empresas que os implantam, as quais se dispõem a fazê-lo, no entanto, tendo em vista os benefícios que podem obter com sua aplicação, numa equação que apresenta resultado final com sinal positivo para ambos os lados (BRUNA, 2001b).

Para o Poder Público, o incentivo a programas de compliance é fundado no aumento das possibilidades de detecção de cartéis, uma vez que o funcionamento dos controles internos de prevenção e riscos ocasiona mais denúncias que reportam condutas

anticompetitivas. Esse incentivo lida também com o risco existente da descoberta da infração praticada pela empresa por outros meios, o que faz com que as boas práticas sejam mais difundidas para evitar a própria infração. Nesse sentido, aumenta a consciência individual acerca da observância da lei e o setor privado é inserido na política de combate a cartéis (ANDRADE; RODRIGUES, 2016). Eleva-se também a percepção de que a livre iniciativa não está imune às ingerências estatais que proporcionem ao consumidor um ambiente efetivamente competitivo e justo.

Outro benefício individual trazido pelos programas de conformidade tem natureza subjetiva e diz respeito à imagem o empresário ou da empresa. O valor reputacional tem sido um ativo a ser preservado na atividade empresarial porque também é capaz de influenciar na esfera de decisões do consumidor e tem o potencial de elevar o valor de mercado da empresa diante da nova imagem que a ela é agregada. Portanto, mais que melhores práticas, a empresa tem um considerável incentivo financeiro para que tais programas tenham frutos, pois podem atrair novos clientes, fidelizar clientes atuais e aumentar o valor de suas participações acionárias.

Claro que os programas de compliance não exterminarão de uma vez por todas os cartéis existentes no Brasil e no mundo. A necessidade de sancionar infratores para defender a concorrência e sinalizar a reprovabilidade in concreto da infração continuará permeando a atuação do Poder Público na repressão a cartéis119. E a dificuldade de se encontrar uma fórmula pronta para lidar com o problema permanecerá, pois a regulação caso a caso não será deixada de lado. O que se está a avaliar, todavia, é a capacidade das políticas de compliance de formar concepções de controle que nem sempre são aventadas pelas sanções: as regras que são trabalhadas pelo compliance dificilmente serão geradas por condenações com a mesma

119 _{“Diferentemente de outros organismos sancionadores, como o Poder Judiciário, por exemplo, os órgãos}

antitruste normalmente possuem um duplo papel. Um deles é atuar preventiva e repressivamente para evitar abusos do poder econômico. O outro é o de fomentar e defender a competição nos mais variados setores da economia. Neste sentido, é obvio que sempre haverá um campo de atuação voltado ao aspecto sancionador desta atividade na medida em que deve intervir para defender a competição, mas por outro lado, a finalidade precípua do órgão é garantir que se construa na economia um ambiente de negócios cada vez mais competitivo. E, para tanto, não basta apenas a sua intervenção, mas a compreensão por parte dos diversos stakeholders (consumidores, órgãos públicos e, notadamente, empresas) de que a concorrência é um valor que, agregado a outros, contribui para o desenvolvimento do país. A compreensão de que, o respeito às regras do jogo é, no final do dia, mais benéfica do que custosa, passa pela efetivação do compliance concorrencial no seio das organizações” (ANDRADE; RODRIGUES, 2016).

linguagem e o mesmo impacto que os controles de prevenção e riscos das próprias empresas, desde que a alta direção esteja engajada com o cumprimento dessas regras:

Porém, o desenvolvimento de uma verdadeira cultura de ética empresarial exige comportamentos de liderança que vão além das formalidades. Poucas campanhas institucionais e treinamentos têm maior impacto que a atitude autêntica do líder. O inverso também é verdadeiro: a inconsistência entre discurso e prática subtrai significativamente a eficácia do primeiro. A existência de uma cultura informal, paralela ao discurso oficial da ética e provida de mecanismos próprios de incentivo e reconhecimento, já foi apontada como causa-raiz em inúmeros casos de grave violação (PINHEIRO, 2016).

Muito se discute se tais programas deveriam ser considerados como atenuante de pena na hipótese de condenação. Por um lado, o esforço da empresa de implementar e seguir as boas práticas, em geral, poderia ser considerado para a aplicação da pena para a conduta específica, comprovando que tomou todas as providências possíveis para que o cartel descoberto não ocorresse. Por outro lado, a insistência da conduta, mesmo sob os auspícios do

compliance, poderia revelar que os valores éticos mínimos da empresa estariam ausentes e

que ela optou por praticar a ilicitude assim mesmo, ciente das regras reprováveis. Além disso, outra polêmica reside no fato de o compliance, que previne condutas futuras, ser considerado atenuante de fatos pretéritos120 (ANDRADE; RODRIGUES, 2016), ou seja, a boa-fé posterior seria ou não extensível a ilícitos já praticados e em relação aos quais tal boa-fé ainda não estava presente.

Esse realinhamento de incentivos só existe quando o programa dá certo, isto é, quando a empresa, de fato, passa por uma mudança sem que o compliance seja só “fachada”. A má-fé não pode ser mascarada e rotulada como suposta boa-fé a fim de que tais programas sejam utilizados apenas para auferir benefícios em caso de detecção de conduta ilícita. Em outras palavras, eventuais atenuantes só podem ser concedidas se o compliance é efetivo e apto a produzir uma mudança cultural na organização, pois a simples edição de um programa de conformidade não pode ser automaticamente traduzida em redução de pena ou em medidas não pecuniárias mais brandas.

O gasto dos recursos públicos com o fomento ao compliance é uma barreira não desprezível nesse aspecto. Os escassos recursos da autoridade antitruste devem ser sabiamente designados e, de preferência, a áreas que criarão valor à instituição. Por isso, existe o dilema

sobre fomentar ou não o compliance concorrencial de terceiros, considerando as demais atribuições próprias da autoridade e a enxurrada de casos que estão sob sua batuta e averiguação.

Polêmicas à parte, o importante aqui é evidenciar que as regras também podem ser construídas pela própria empresa e sem a intervenção direta do Estado. A autorregulação impulsionada por programas de integridade tem alto valor para a estruturação de incentivos almejada pela disciplina antitruste na medida em que permite que o próprio tutelado ajuste suas tarefas cotidianas a parâmetros de ética e cumprimento das normas jurídicas.

Entretanto, quando a autoridade antitruste requer a instituição de um programa de

compliance, ela faz essa intervenção pela via indireta, não excluindo o impulso que a própria

empresa poderia ter ao adotar voluntariamente tal programa. Entre as regras em transformação estão as regras de atuação no mercado, de respeito a clientes, de não compartimento de informações com concorrentes e outras que poderiam evitar a formação e a continuidade de cartéis. Nesse sentido, tais regras também dizem respeito à disciplina de comportamentos da própria empresa, delineando estruturas de governança e regras de intercâmbio que abalem as estruturas estáveis dos cartéis.

Esse parece ser o pano de fundo conceitual assumido pelo Cade ao negociar um programa de integridade como obrigação de acordo no suposto cartel de combustíveis, no qual a empresa investigada assumia também a cessação da conduta e a tomada de providências para que o ilícito não se repetisse. Foi exigida a alteração da cultura organizacional da líder, a qual tinha um grande potencial para se tornar um exemplo aos outros agentes econômicos do setor: a mudança comportamental singular do agente teve repercussão estrutural no mercado, seja porque as boas práticas concorrenciais estavam sendo internalizadas por um agente que é responsável pela comercialização de mais da metade do combustível do Distrito Federal, seja porque havia um grande potencial de efeito imitação dos demais postos referente à tendência de seguirem seu comportamento (chamado na economia de follow the leader). Nesse contexto, esse remédio tipicamente comportamental acabou se revelando um interessante e relevante remédio estrutural no caso concreto.

A essência da medida é a busca do efetivo encerramento do cartel. Um dos fundamentos do Cade para adotar a medida preventiva em um primeiro momento e realizar o acordo em um segundo momento foi o risco de continuidade do cartel: havia ali uma estrutura

de mercado propensa à cartelização e indícios de que o conluio continuava mesmo após a ciência da empresa de que havia uma investigação de cartel em andamento. Logo, a iminência de prejuízos adicionais ao consumidor requereu do Cade uma nova forma de pensar que evitasse a abertura de sucessivas apurações sobre o infrator e, ao mesmo tempo, o conduzisse à observância das regras concorrenciais.

O programa não foi previamente imposto pelo Cade exatamente pela inexistência de uma receita universal de compliance aplicável a todas as empresas: esse tipo de medida não é

one size fits all. Pelo contrário, o Cade optou por uma cláusula aberta a fim de que a própria

empresa encontrasse seu caminho de boas práticas dentro do modelo de negócio já existente e dentro dos objetivos de curto, médio e longo prazo por ela assumidos, recriando estruturas de governança que reverberarão de forma positiva no mercado. A opção por não engessar previamente uma fórmula de compliance também parece ter sido acertada.