PROVA DA DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO

A Lei 5.859 de 1972 não trata das questões processuais que envolvem o empregado doméstico, logo nada traz sobre meios de prova especificamente desta classe trabalhista. Martins ensina que a exclusão do empregado doméstico da proteção da CLT refere-se somente a parte material, e não a processual, uma vez que se não fosse desta forma, “não haveria como aplicar as regras processuais da CLT num processo trabalhista de um empregado doméstico” (MARTINS, 2013a, p. 34).

A Consolidação das Leis do Trabalho não traz um rol taxativo dos meios de prova que podem ser utilizados para provar fatos determinados. Embora preveja em certas circunstâncias somente um tipo de prova, tais como no caso de pagamento de salário, que deve ser necessariamente escrita, assim como os “acordos de compensação de horário.” (MARTINS, 2012b, p.335).

Por ser omissa a CLT neste sentido, aplica-se de maneira subsidiária o artigo 332 do Código de Processo Civil para a questão de meios processuais da ação trabalhista: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa.” (BRASIL, 1973a).

Com o advento da Emenda Constitucional 72/2013, restaram diversas lacunas pendentes de regulamentação e, como citado anteriormente, vem se utilizando a CLT para dar efetividade a alguns desses direitos de aplicação imediata, como a jornada de trabalho e os intervalos.

Contudo a relação de emprego do empregado doméstico se difere das relações prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, pois tem suas peculiaridades. No caso das provas inerentes a esta relação não seria diferente. Nem tudo que se aplica ao empregado regulado pela CLT, se adequa aos empregados domésticos.

Trataremos a seguir das dificuldades que podem ser encontradas na produção de provas da duração da jornada de trabalho dos empregados domésticos.

4.5.1 Prova documental

A prova da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico pode ser feita por meio de documentos. Ocorre que, ainda não há regulamentação específica que trate sobre o meio de registro dos horários de entrada e saída do empregado doméstico. Sobre este tema, Schiavi sugere a utilização da CLT como uma solução (SCHIAVI, 2014b).

Contudo a CLT, em seu artigo 74, parágrafo 2°, só determina a obrigatoriedade de registro dos horários da jornada de trabalho no caso de estabelecimentos com mais de 10 empregados.

Com isso, raramente o registro de ponto pelo empregador será obrigatório no caso dos empregados domésticos, pois na maioria das vezes o empregado doméstico é o único empregado na residência.

Porém, o fato de não ser obrigatório não impede que o empregador tenha um controle de horários de entrada e saída do seu empregado doméstico, neste caso existirá prova documental da jornada de trabalho. Caso contrário, é mais provável que a prova se dê através de testemunhas.

A aplicação da CLT para questões sobre a jornada de trabalho do empregado doméstico, pode ser temporária. Visto que tramita no congresso o projeto de Lei 224/2013 que pretende tornar obrigatório o registro de entrada e saída do empregado por parte do empregador doméstico. Se aprovado o referido projeto, haverá uma maior facilidade de comprovação da jornada por meio de prova documental. Uma vez que poderá ser aplicada o inciso I Súmula 338 do TST, invertendo-se o ônus da prova, se o empregador não apresentar os controles de frequência do empregado (BRASIL, 2003). Desta maneira, sabendo desta possibilidade, o empregador provavelmente terá mais empenho em manter esses registros e a produção de prova da jornada será facilitada.

4.5.2 Prova testemunhal

No cenário atual, considerando a não obrigatoriedade do registro de ponto dos empregadores que possuem menos de 10 empregados, é possível a prova da jornada de trabalho do empregado doméstico através de prova testemunhal.

Todavia, de acordo com Martins e Vieira Júnior, as partes encontraram extrema dificuldade na produção de prova testemunhal. Esta dificuldade citada pelos autores é gerada

pelas particularidades da profissão do empregado doméstico. (MARTINS, 2014b; VIEIRA JÚNIOR, 2013).

Um dos pontos que podem contribuir para a dificuldade de produção da prova testemunhal da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico é o local de trabalho do empregado doméstico. Em regra, o doméstico presta serviço na residência do empregador. Normalmente durante a jornada de trabalho do empregado, nela permanecem os familiares do empregador, ou somente o empregado, como tem ocorrido muito atualmente. Deste modo, as pessoas que poderiam testemunhar a entrada e saída do empregado, bem como os momentos que este realiza intervalos de descanso, são estas pessoas.

Porém, prevê o artigo 829 da CLT que: “A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação” (BRASIL, 1943).

Deste modo, tanto o empregado terá dificuldade de apresentar testemunhas, quanto o empregador, pois o ambiente do lar é dotado de confiança e normalmente as pessoas que frequentam a casa, serão familiares, amigos e se prestarem depoimento serão meros informantes.

Outras pessoas também podem ser cogitadas como testemunhas, porém dificilmente forneceram as informações necessárias para comprovar uma jornada de trabalho. Martins, cita como exemplo os porteiros de prédios e condomínios, afirmando que eles podem até ver quando o empregado entra e sai do trabalho, mas não saberão quando este estava efetivamente trabalhando e os períodos que estava descansando. Outro exemplo citado pelo autor são as “pessoas que passam na rua”, que poderão apenas relatar que o empregado esteve na residência, mas não o tempo que esteve no local trabalhando (MARTINS, 2014b).

O mesmo pode ocorrer em relação à prova do empregador contra o empregado, as testemunhas que podem relatar o horário de trabalho do empregado normalmente serão impedidas. Sobre este tema, trata o artigo 405 do Código de Processo Civil em seu parágrafo 2°, inciso I:

Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

[...]

§ 2o São impedidos: I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; (BRASIL, 1973a).

Assim, sendo que é característica do empregado doméstico prestar serviço à pessoa ou a família, é consequência que as pessoas que efetivamente presenciarão a jornada

de trabalho do doméstico serão familiares e por isso impedidos de testemunharem em favor do empregador.

Outro ponto, que pode gerar dificuldade de comprovação por prova testemunhal é o caso do empregado que dorme no emprego, se este for requisitado a prestar serviços à noite, para medicar um paciente ou atender uma criança, por exemplo, torna-se praticamente impossível que este apresente testemunhas da realização deste trabalho.

A existência de dificuldade de comprovação da jornada do empregado doméstico por prova testemunhal é inegável, contudo não é se pode dizer que não seja possível a comprovação por este meio.

Apesar de menos comuns, existem situações em que os empregados domésticos podem conseguir mais facilmente testemunhas da duração de sua jornada de trabalho, como, por exemplo, em residências que possuem mais de um empregado, um deles pode ser testemunha do outro. Ou ainda no caso de empregados que prestam serviços domésticos fora da residência como cuidadores de idosos que laboram em casas de repouso a serviço da família, provavelmente terão maior convivência com outras pessoas durante o seu trabalho que poderão atestar sua jornada.

Schiavi afirma que nas questões que envolvem a prova da jornada do trabalhador doméstico, a simples utilização do artigo 74 da CLT e aplicação do ônus estático da prova (art.818 da CLT e 333 do CPC), geralmente não propiciará o “acesso à justiça do trabalhador doméstico” e nem tampouco a sua “ampla defesa”, podendo inclusive implicar no não exercício de seu direito de limitação de jornada determinado pela CF (SCHIAVI, 2014b).

Por este motivo, o autor defende a aplicação da inversão do ônus da prova com base no artigo 6° do Código de Defesa do Consumidor, para que o empregador produza a prova da jornada, baseando seu entendimento na hipossuficiência do empregado doméstico.

Contudo, esta inversão pode vir a gerar o prejuízo do empregador, pois da mesma maneira que o empregado tem dificuldades de produzir prova testemunhal ele também o terá. Podendo, assim, não conseguir fazer prova negativa da jornada apresentada embora irreal.

Schiavi apresenta como segunda alternativa para esta questão, a aplicação da “teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova”. Desta forma, o magistrado poderia atribuir o ônus a parte com maior aptidão para produção da prova, não sendo necessariamente o empregador (SCHIAVI, 2014b).

A segunda alternativa parece promover melhor a justiça, vez que não será simplesmente atribuído o ônus da jornada ao empregador, que a própria legislação dispensa de manter registro. O que não impede que o ônus também lhe seja atribuído. Porém o

magistrado analisará as possibilidades de cada parte no caso concreto e determinará o ônus aquela que melhor poderá desempenhá-lo.

Com a aplicação da teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, segundo Schiavi, a parte que tem razão, mas não se encontra em posição de produzir a prova necessária de seu direito, poderá ter seu acesso à justiça possibilitado (SCHIAVI, 2014b).

4.6 FISCALIZAÇÃO DA DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO