2.3 A COGNIÇÃO JUDICIAL E A EVIDÊNCIA DO DIREITO
2.3.1 Prova, evidência, verossimilhança e probabilidade
Em razão da evolução da filosofia do direito, com reflexões sobre as limitações humanas e do próprio processo, hoje se reconhece que nenhum julgador consegue alcançar a verdade absoluta, sendo impossível alcançar a essência da verdade. Conforme a lição de Gerhard Walter, ter convicção da verdade não é igual a descobrir a verdade, pois, mesmo havendo a convicção da verdade, sempre haverá a possibilidade dos fatos terem ocorrido de outra forma81.
Convicção e certeza são conceitos distintos de “verdade”, na concepção de Malatesta, “a certeza e a verdade nem sempre coincidem: por vezes tem-se a certeza do que
78 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela Provisória: tutela de urgência e evidência. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 77.
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PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa Julga Civil. Rio de Janeiro: AIDE, 1998, p. 93. 80
SILVA, Natália Diniz da. Estabilização da tutela jurisdicional diferenciada. 2014. 227 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Direito Processual, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2014, p.128. Disponível em: < http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-20012015-093529/pt-br.php> Acesso em: 04 fev. 2017
81 WALTER, Gerhard. Libre apreciación de la prueba: investigación acerca del significado, las condiciones y límites del libre convencimiento judicial. Bogotá: Temis,1985, p. 169.
objectivamente é falso; por vezes duvida-se do que objectivamente é verdade; e a própria verdade que parece certa a uns, aparece por vezes como duvidosa a outros”82.
O importante é reconhecer que processo se limita a produzir certezas, e não verdades. Jamais se conseguirá reproduzir a verdade dos fatos por meio de um processo, no máximo haverá uma aproximação da verdade, um juízo de certeza, alcançado por meio da produção probatória83.
Sobre o conceito de prova, em harmonia com o que já foi acima dito, o professor Paulo Medina, trazendo as clássicas lições de João Monteiro e Francisco de Paula Batista, coloca que a prova é o somatório dos meios produtores da certeza, sendo tudo aquilo capaz de convencer sobre a certeza de um fato, circunstância ou proposição controvertida. Apontam-se as provas como sendo elementos que determinam a convicção do juiz84.
Até quando se trata de matéria exclusivamente de direito, caberá à parte requerente demonstrar que se encontra albergada pelo direito que diz possuir, exigindo-se, assim, um trabalho de cognição do julgador para valorar se determinada norma jurídica é apta ao caso em deslinde85.
Também há quem diga que “a prova é o conjunto de oportunidades oferecidas à parte pela Constituição e pela lei, para que possa demostrar no processo a veracidade do que afirma em relação aos fatos relevantes para o julgamento”86.
Deixando de lado os preciosismos, a doutrina, de uma forma geral, converge sobre o conceito de prova e sua importância no desenvolvimento do processo, sempre
82 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. Tradução de J. Alves de Sá.2 ed. Lisboa: A. M. Teixeita & Cia, 1927, p. 21.
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Nas palavras de Eros Grau, “no que tange aos fatos não existe, no direito, o verdadeiro. Inútil buscarmos a verdade dos fatos, porque os fatos que importarão na e para a construção da norma são aqueles recebidos/percebidos pelo intérprete – eles, como são percebidos pelo interprete, é que informarão/conformarão a produção/criação da norma”. Dentro deste contexto, quando o autor fala em norma, se refere às normas de decisão, que são aquelas proferidas pelo juiz após interpretar/aplicar a norma jurídica. Na lição de Kelsen, o juiz é “intérprete autêntico” da norma jurídica. Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5 ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2009, p.37.
84 MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Teoria geral do processo. Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p. 193-194. 85
Bruno Bodart, com base na lição de Csaba Varga, aduz que “a cognição de questões de fato e de direito não difere em essência. A realidade é una e indivisível. Quando um ser humano, no cotidiano, observa uma cadeira, para utilizar um exemplo trivial, uma análise valorativa ocorre em seu consciente, reunindo qualidades do objeto apreciado e comparando-as com atributos previamente conhecidos (...). O direito, igualmente, surge da praxe humana, do saber comunicativo e das experiências normativas, prescrevendo consequências para eventos que preencham características eleitas a priori. Cf. BODART, Bruno Vinícius da Rós. Tutela de Evidência: Teoria da cognição, análise econômica do direito processual e comentários sobre o novo CPC. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 58.
86 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 31 ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 427.
prezando pela isonomia no tratamento das partes litigantes, seja em processo judicial ou administrativo, conforme determina o inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal.
De outro modo, da análise de várias doutrinas que se dedicam ao estudo da prova e da cognição processual, é perceptível que não existe um consenso sobre os conceitos de verossimilhança, probabilidade, evidência. Mesmo sendo ponto comum que todas elas decorrem da produção probatória permitida e ocorrida no processo.
Da obra de Calamandrei colhe-se o entendimento de que a verossimilhança é uma aparência da verdade, com base na qual o juiz deve julgar tendo em vista a impossibilidade de alcançar a verdade plena. O jurista italiano defendia uma concepção ampla da verossimilhança, considerando-a o único meio para decidir, não sendo restrita aos juízos de cognição sumária, afirmando que “toda sentença, mesmo que o juiz tenha a subjetiva certeza de haver conseguido a verdade, é na realidade um juízo de verossimilitude”87
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Michele Taruffo coloca que “a verossimilhança indica um grau de capacidade representativa de uma descrição a respeito da realidade”. Para Taruffo verossimilhança e probabilidade não teriam comunicação, tendo a primeira relação com a descrição dos fatos, independentemente das provas apresentadas, enquanto que a probabilidade estaria intimamente ligada aos elementos probatórios, capazes de justificadamente influenciar na crença do julgador88. No mesmo sentido, Francisco Rosito afirma que o juízo de probabilidade é resultante das provas produzidas, dando maior força à formação do convencimento, e a verossimilhança é mera valoração feita pelo juiz, independentemente das provas89.
Segundo estudos do professor Paulo Medina acerca da obra de Tarruffo, o referido processualista italiano não dava muita atenção aos conceitos de verossimilhança e de probabilidade, não os considerando logicamente aceitáveis, preferindo os conceitos de “evidence and inference” oriundos da doutrina americana90
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Na doutrina nacional ainda temos pouco material direcionado ao estudo do conceito de direito evidente e seus reflexos no ordenamento jurídico. Na vigência do CPC/1973 muito se falava em fumaça do bom direito e em verossimilhança das alegações, em razão dos pressupostos para concessão da liminar em ação cautelar e da redação do art. 273 do
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CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Tradução de Luiz Abezia e Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999. v. 3, p. 271.
88 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Trotta, 2002, p. 185.
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ROSITO, Francisco. Direito probatório: as máximas de experiência em juízo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 48.
CPC/1973 que tratava da antecipação de tutela. Com a nova sistemática trazida no Livro das tutelas provisórias, o atual digesto processual passou a falar apenas em probabilidade do direito (art. 300) e em evidência (art. 311)91.
Flávio Luiz Yarshell e Helena Abdo, por meio de pesquisa em dicionário, apontam que para o estudo da tutela de evidência, em razão da sua natureza provisória, a melhor definição para evidência seria “aquilo que indica, com probabilidade, a existência de (algo); indicação, indício, sinal”92, havendo certa confusão entre evidência e probabilidade. De acordo com o Dicionário Aurélio, no sentido filosófico, o termo “evidência” corresponde a “caráter de objeto de conhecimento que não comporta nenhuma dúvida quanto à sua verdade ou falsidade. [A evidência acompanha os diversos tipos de assentimento, ligando-se, contudo, de maneira mais completa, à certeza. Cf. evidência, do v. evidenciar.]93”
Sobre a “evidência” é indubitável que ela ajuda a construir o convencimento do julgador, possuindo íntima relação com as provas dos fatos constitutivos do direito pretendido, mas, igualmente, não fará com que se alcance o mito da verdade real94. Ovídio Baptista fala em “tutela jurisdicional de aparência”, e afirma que não há nada de errado ou de extraordinário em tal tutela, uma vez que a ideologia de que o processo ordinário é feito para descobrir a verdade é totalmente equivocada, sendo a busca da verdade um ideal intangível até mesmo nas ciências exatas. Para Baptista a função da prova no processo não é estabelecer os fatos verdadeiros, mas sim os fatos tidos por verdadeiros95.
Para Fredie Didier, “a evidência é fato jurídico processual. É o estado processual em que as afirmações de fato estão comprovadas”. Porém, o autor destaca que a evidência não é uma espécie de tutela jurisdicional em si, sendo apenas um “fato jurídico processual” que permite a utilização de uma tutela diferenciada. E conclui que a tutela de
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“O juízo de probabilidade é o que resulta da cognição sumária. Assume-se esta sempre que o julgador estiver a meio caminho entre a cognição superficial e a exauriente”. Cf. BODART, Bruno Vinícius da Rós. Tutela de Evidência: Teoria da cognição, análise econômica do direito processual e comentários sobre o novo CPC. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 156
92 YARSHELL, Flávio Luiz e Abdo, Helena. As questões não tão evidentes sobre a tutela de evidência. In. Tutela Provisória no novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. BUENO, Cassio Scarpinella et al (Coords.). São Paulo: Saraiva, 2016, p. 454.
93 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3 ed. total. rev. ampl.. Rio de Janeiro: Nova fronteira, 1999, p. 854.
94 Sobre a certeza que resulta do processo, Bruno Bodart destaca que “esgotados os meios de prova disponíveis para apreciação, o juiz tem em mãos tudo que necessita para julgar. Cuida-se de ficção jurídica, pois a certeza processual não necessariamente corresponde ao conforto interior do magistrado sobre a veracidade das premissas por ele adotadas para decidir.” Cf. BODART, Bruno Vinícius da Rós. Tutela de Evidência: Teoria da cognição, análise econômica do direito processual e comentários sobre o novo CPC. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 32.
95 SILVA, Ovídio Baptista da. Da sentença liminar à nulidade da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 77.
evidência “é uma técnica processual, que diferencia o procedimento, em razão da evidência com que determinadas alegações se apresentam em juízo” 96
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Luiz Fux afirma que, na esfera processual, considera-se evidente aquele direito cuja prova dos fatos os apontam como incontestáveis ou, no mínimo, impassíveis de uma contestação séria. Nesse sentido, Fux acrescenta que a evidência do direito é patente, sendo possível a concessão da tutela, nos casos em que (i) o direito é demonstrável apenas por meio de prova documental, caracterizando-o como líquido e certo; (ii) os fatos forem notórios ou incontroversos, não sendo necessária a produção de prova; (iii) o juiz puder decidir apenas com base nos elementos jurídicos, pois, geralmente, o direito objetivo independe de prova; (iv) exista em favor da parte requerente da tutela questão que não admita prova em contrário (presunção juris et de jure) e que seja suficiente para solucionar o feito; (v) o direito esteja lastreado em prova emprestada, desde que no outro feito tenha sido observadas as garantias fundamentais inerentes ao processo, sendo desnecessária nova produção de prova; (vi) nos casos de decadência ou prescrição, situação em que a evidência beneficiará o réu, etc.97
Da análise do artigo 311, Marinoni concorda que direito evidente é aquele que é demonstrado desde logo no processo, sem maiores dificuldades. Porém, acrescenta que para a concessão da tutela de evidência, em todas suas hipóteses, juntamente com a evidência do direito também será necessária a presença de uma defesa frágil, que, ao dilatar a demora do processo, configura um abuso. Para o autor, “de lado o inciso I do art. 311 – que fala expressamente em abuso de direito de defesa-, os demais incisos deste artigo representam hipóteses em que o direito é evidente e a defesa de mérito deve ser frágil”98
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Observando bem a essência da norma, pode-se admitir que as próprias hipóteses de concessão de tutela de evidência trazidas pelos incisos do artigo 311 do CPC, mesmo que não se trate de rol taxativo, já servem de parâmetro para se estabelecer a evidência de um direito. Como exemplo, podemos citar o inciso II, no qual o direito será considerado evidente quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese jurisprudencial firmada em favor do requerente.
As hipóteses elencadas no art. 311 servem nitidamente para estabelecer uma maior segurança sobre do conceito de evidência, criando certa previsibilidade acerca daquilo
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DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de processo civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 617.
97 FUX, Luiz. Tutela da Segurança e Tutela de Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 313-317.
98 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de urgência e tutela de evidência. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 282.
que pode ser considerado evidente para fins de tutela provisória, pois, assim como ocorre em relação à verossimilhança99, o conceito de direito evidente é relativo, fluido, aquilo que é evidente para um juiz, pode não ser para outro, sendo inconteste que a evidência guarda uma subjetividade implícita, podendo se apresentar em diferentes níveis ou gradações dentro de determinado processo.
E como sempre existe o risco da evidência se esvair durante a instrução processual e a demanda ser julgada em desfavor daquele que conseguiu a tutela provisória, esses parâmetros são essenciais para garantir uma aplicação mais segura da tutela sumária de evidência.
No entendimento de Daniel Penteado é a junção da verossimilhança das alegações com um novo elemento informador, que seriam aqueles trazidos pelos incisos do art. 311, que configura a probabilidade do direito100. Com base na teoria de Michele Taruffo, Peteado afirma que “verossimilhança significa menos que probabilidade”, tendo a probabilidade maior utilidade na cognição da tutela sem urgência, cabendo ao julgador ir além da verossimilhança, a ponto de constatar o juízo de probabilidade. Ainda segundo Daniel Penteado, “a tutela de urgência, na literal redação do art. 300, exige a demonstração de probabilidade do direito, ao passo em que a tutela da evidência se reveste de alta probabilidade”101
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Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, em obra coordenada por Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim, afirma que “a evidência pode apresentar gradações”. Exemplificando, afirma que no mandado de segurança existe a exigência de apresentação da prova pré-constituída do direito líquido e certo pretendido, na tutela possessória a evidência é aferida por meio do requisito temporal, já o inciso I do art. 311do NCPC estabelece a
99 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 26.
100 Sobre tal tema, Daniel Penteado coloca que “o juízo de cognição sumária da antecipação de tutela desprovida da urgência contém cortes cognitivos específicos a cada uma de suas hipóteses, de sorte que não obstante o juízo de verossimilhança, a presença de um segundo elemento torna o direito de quem pede a medida mais provável, o que justifica a antecipação, elementos esses que, (...), tratam do exame da cognição ligado (i) a precedentes em julgamento de recurso especial ou extraordinário repetitivo, (ii) súmula do tribunal hierarquicamente superior, (iii) abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório, (iv) súmula vinculante e, em acréscimo ao texto do NCPC, (v) pedido reipersecutório e (vi) prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha dúvida razoável”. Cf. CASTRO, Daniel Penteado de. Antecipação da tutela sem o requisito da urgência: panorama geral e perspectivas no novo Código de Processo Civil. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 244.
101 CASTRO, Daniel Penteado de. Antecipação da tutela sem o requisito da urgência: panorama geral e perspectivas no novo Código de Processo Civil. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 221-222.
evidência do direito em razão da apresentação de defesa meramente procrastinatória, chegando às novas hipóteses trazidas pelos incisos. II e IV do art. 311102.
Fazendo uma classificação da evidência na apreciação do caso concreto, Eduardo José da Fonseca Costa fala que o julgador pode se deparar com situações de: i) “evidência positiva”, na qual deverá exteriorizar uma posição favorável a respeito da fumaça do bom direito, citando, como exemplo, os casos de concessão tutela de evidência extremada pura (sem urgência); ii) situações de “evidência negativa”, em que inexiste o direito evidente, devendo ser adotada uma posição desfavorável ao pedido de tutela de evidência; iii) e situações que denomina de “vazio de evidência” ou “evidência zero”, nas quais o juiz não emite nenhum juízo de valor sobre a evidência do direito, conforme ocorre nos casos de concessão de tutela de urgência extremada pura103.
Ainda sobre o tema “prova e convencimento”, Marinoni prega que a prova existe para convencer o juiz, não sendo admissível confundir a prova com o próprio convencimento. “A prova é meio para convencer, de modo que a sua valoração é que pode produzir convicção de probabilidade ou convicção suficiente para solução do litígio” 104.
Do exposto, analisando-se as várias doutrinas elencadas, como também as possibilidades de tutelas provisórias existentes em nosso ordenamento jurídico, agora melhor sistematizadas no NCPC, longe de se querer fazer um juízo simplista acerca do tema, pode-se dizer que a evidência, a probabilidade ou a verossimilhança decorrem diretamente das provas apresentadas no processo, e podem se apresentar em vários níveis, porém, na prática, é muito difícil fazer um escalonamento, pois tais elementos trazem uma grande carga de subjetividade105. Para fins práticos, o que realmente importa é que o magistrado profira sua decisão de forma fundamentada, demonstrando claramente as suas razões de decidir, seja para conceder ou denegar a tutela sumária requerida.
102
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Temas essenciais do novo CPC: análise das principais alterações do sistema processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 183.
103 COSTA, Eduardo José da Fonseca. O direito vivo das liminares. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 94.
104 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de urgência e tutela de evidência. 1 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 141.
105 Para Cássio Scarpinella Bueno poderia até se criar um gráfico escalonando a intensidade de convencimento do julgador, porém, na prática tal gradação não funciona. “Na prática, não é possível ligar à mente do magistrado que analisa uma petição inicial de ação cautelar, de ação com pedido de tutela antecipada ou de mandado de segurança, uns tantos conectores para que seja medido o grau ou intensidade de convencimento que ele forma a partir do que é narrado e/ou documentado pelo autor. A questão, na realidade, tem de ser resolvida de modo mais fácil. Ou bem o magistrado se convence suficientemente de que o requerente tem algum direito já demonstrado (nem que seja retoricamente), e defere a providência jurisdicional de urgência, ou não se convence, e indefere o pleito de urgência”. Cf. BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 36.