7 MEDIDA PROVISÓRIA, UM INSTITUTO JURÍDICO DETURPADO A
7.4 O Que É e Qual a Razão de Ser para a Divisão do Poder
José Joaquim Gomes Canotilho sustenta que o padrão básico “subjacente às articulações organizatórias dos estados constitucionais democráticos é o padrão da divisão e separação de poderes”.
129SAMPAIO, Marco Aurélio. A medida provisória no presidencialismo brasileiro. São Paulo. Malheiros, 2007. p. 126.
130BARROS, Sérgio Resende de. Medidas Provisórias? Revista da Procuradoria Geral do Estado
Noticia que John Locke e Montesquieu tiveram a argúcia de identificá-lo a partir de níveis de articulação de funções, instituições e estamentos:
(1) nível funcional com a distinção das funções fundamentais do poder político: legislação, aplicação/execução das normas, jurisdição; (2) nível institucional centrado nos órgãos do poder: parlamento, governo, administração, tribunais; (3) nível sócio-estrutural, onde o poder surge associado a grupos sociais, confissões religiosas, corporações, cidades.131
Sintetiza que inobstante algumas diferenças de enfoque, confluem os autores enfocados na essência para a necessidade de distribuição das funções do Poder entre órgãos autônomos, pelo menos no âmbito de sua divisão horizontal.132
Aponta o constitucionalista português que a separação e a interdependência dos órgãos de soberania destinam-se a garantir a liberdade e por consequência a eficácia e efetividade da Constituição, estabelecendo esquemas de controle de atividade e responsabilidade para os ramos em que as funções operacionais dividem o Poder.133
Jorge Miranda reforça:
IV – O princípio da separação dos poderes vai, pois, permanecer como princípio de organização óptima das funções estatais, de estrutura orgânica funcionalmente adequada, de legitimação para a decisão e de responsabilidade pela decisão. Daí uma dimensão positiva, a par de uma dimensão negativa, de controlo e limitação de poder. E, consequentemente, reconhece-se a necessidade de um núcleo essencial de competência de cada órgão, apurado a partir da adequação da sua estrutura ao tipo ou à natureza de competência de que se trata.134
Nas ideias de legitimação, de limite e de responsabilidade repousa, por conseguinte, a razão do princípio da separação do Poder.
131CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003. p. 579.
132Como ele próprio explica:
“Tal como Locke, a doutrina da divisão de poderes de Montesqueu (1689-1755) distingue, a nível funcional, vários poderes, mas opta por uma divisão tripartida: legislativo, executivo e judicial. A nível institucional distingue entre Parlamento, Governo e Tribunais. No plano socio-estrutual, Montesquieu refere a Coroa, o clero e nobreza e o povo („le peuple‟). As principais diferenças em relação ao modelo de John Locke residem no seguinte: (1) autonomização do poder judiciário; (2) inclusão dos poderes federativo e prerrogativo no âmbito do executivo” (Ibid., p. 581).
133Ibid., p. 889.
Saber qual é o leito de curso de um poder do Estado, no que está propriamente o limite de sua atuação posta pela Lei, traduz-se em identificar a fronteira de sua ação, em face dos demais ramos do Poder. Para cobrar-lhe o resultado de sua ação ou inação.
Isto é o que propicia o controle do poder, em que como observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho135, repousa a democracia e a salvaguarda da liberdade individual.136
Como já denotava Montesquieu137:
A liberdade política, em um cidadão, é esta tranqüilidade de espírito que provém da opinião que cada um tem sobre a sua segurança; e para que se tenha esta liberdade é preciso que o governo seja tal que um cidadão não possa temer outro cidadão.
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente.
Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz poderia ter a força de um opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares.
Se este é o leit motiv para a separação dos poderes sob o ponto de vista ético, sob ponto de vista jurídico e político, ela se justifica como forma ideal de compreensão da funcionalidade do aparelho estatal.
O critério de razoabilidade e proporcionalidade de sua conformação encontra ponto de equilíbrio na articulação entre os poderes para operacionalização do governo do Estado, em busca da governabilidade.138
135FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006.
136Nesse sentido, vale transcrever a advertência de Nuno Piçarra
„A distinção entre função legislativa, função executiva e função judicial não surgiu originalmente marcada pela pretensão de compreender e descrever exaustivamente as funções do Estado, mas com um intuito claramente prescritivo e garantístico: a separação orgânico-pessoal daquelas funções era imposta em nome da liberdade e da segurança individuais‟. Conforme ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 314.
137MONTESQUIEU. O espírito das leis. Tradução de Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 168.
Como diz José Joaquim Gomes Canotilho deve existir articulação entre funções do Poder. Isto significa que os Poderes devem engrenar-se de forma a operar conjuntamente sem incongruências em seu sistema de ação.
A articulação só se faz quando há integração de ação funcional entre os Poderes, que operam como partes autônomas, porém, integradas em um só todo, que funciona em concerto harmônico sem dissonâncias139.
E é exatamente na harmonia ocorrente na articulação entre os Poderes que está posta a proibição de excesso na engrenagem deles, que se encontra no abuso de função que faz preponderar um poder sobre o outro na movimentação da máquina estatal, desequilibrando o concerto que deve ser exprimido na conjunta ação deles.
A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados.140
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„Governabilidade‟, como tem sido dito e repetido pelos analistas, é um conceito de definição bastante imprecisa. Por maximizar a eficiência decisória da máquina administrativa do Estado, ele mantém uma inevitável tensão com a democracia, cujo exercício, a partir da igualdade política, permite a expressão de interesses múltiplos e conflitantes. „Governabilidade‟ também é um conceito fortemente carregado de implicações ideológicas. Em termos conceituais, a noção de governabilidade tem sido associada à incapacidade de um governo ou de uma estrutura de poder formular e de tomar decisões no momento oportuno, sob a forma de programas econômicos, políticas públicas e planos administrativos, e de implementá-las de modo efetivo, em face de uma crescente sobrecarga de expectativas, de problemas institucionais, e clivagens políticas, de conflitos sociais e de demandas econômicas; nesse sentido, um sistema político se tornaria „ingovernável‟ quando não conseguisse mais confirmar essas expectativas, filtrar, selecionar e dar uma respostas a essas demandas, solucionar esses problemas, neutralizar essas clivagens e dirimir esses conflitos de maneira eficaz e coerente – mesmo expandindo seus serviços, suas estruturas burocráticas e seus instrumentos de intervenção, em nome do aumento de sua capacidade de direção, coordenação, filtragem, seleção e desempenho (FARIA, José Eduardo. O
Direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 117).
139O que importa verificar, inicialmente, na construção de Montesquieu, é o fato de que não cogita de uma efetiva „separação de poderes‟, mas sim de uma distinção entre eles, que, não obstante, devem atuar em clima de equilíbrio. Isso fica bastante nítido na análise de outro trecho de sua obra: „Eis, assim, a constituição fundamental do governo de que falamos. O corpo legislativo sendo composto de duas partes, uma paralisará a outra por sua mútua faculdade de impedir. Todas as duas serão paralisadas pelo Poder Executivo, que o será, por sua vez, pelo Poder Legislativo. Estes três poderes deveriam formar uma pausa ou uma inação. Mas como, pelo movimento necessário das coisas, eles são obrigados a caminhar de acordo (1973/161) (GRAU, Eros Roberto.
O Direito posto e o Direito pressuposto. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 230).
140 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 114.
Neste conceito, os ramos do Poder são órgãos de um só corpo que se consubstancia no Estado. O conceito de independência é apenas orgânico. Como se cada poder fosse um órgão compondo como os outros um corpo tomado em sua acepção de constituição animal, humana e metaforicamente.
Valendo-se de Clèmerson Merlin Clève141:
O que a doutrina liberal clássica pretende chamar de separação dos poderes, todavia, não poderia consistir numa estratégia de partição de algo, por natureza uno e indivisível. Tanto não poderia ser dividido que as primeiras Constituições procuraram conciliar o pensamento de Rousseau com aquele de Montesquieu. A separação de poderes corresponde a uma divisão de tarefas estatais de atividades entre distintos órgãos, e aí sim, autônomos órgãos assim denominados de poderes.
A esquematização de funções de Poder é uma questão mecânica que se constitucionaliza, podendo mesmo ser institucionalizada por ensejos mesmo sociais e tem assim conotação de meio e não acepção de fim, para fazer que o Poder que é do povo, resulte em favor e benefício do povo.
O Poder é um sistema, em que os Poderes são sistemas interativos e constitutivos dele, de que dependem e em que atuam em dinâmica permanente e interdependente para fazê-lo mover-se pelo Estado.
Conclui-se com André Ramos Tavares142:
A doutrina da separação dos poderes serve atualmente como uma técnica de arranjo da estrutura política do Estado, implicando a distribuição por diversos órgãos de forma não exclusiva, permitindo o controle recíproco, tendo em vista a manutenção das garantias individuais consagradas no decorrer do desenvolvimento humano.