5.17 ASPECTOS NEGATIVOS DO PATENTEAMENTO DE SOFTWARE
5.17.1 A QUESTÃO DO “SOFTWARE EM SI”
O artigo 10 da LPI, no seu inciso V, atesta claramente que não é considerada invenção
ou modelo de utilidade o “programa de computador em si”. Não podendo ser considerada
invenção, consequentemente não pode ser patenteado, de acordo com o art. 6
oda mesma LPI.
Da mesma forma como no Brasil, o art 52(2) da EPC exclui expressamente o software daquilo
que pode ser considerado invenção, exclusão que abrange o programa de computador quando
“considerado como tal” (program computer as such)
Porém, fica a questão: o que quer dizer “programa de computador em si”? É uma
expressão ambígua, que permite diferentes interpretações. Uma delas, utilizada pelo INPI, é
que o termo “em si” se refere aos elementos literais de sua criação, como o seu código-fonte
ou o objeto executável:
O programa de computador em si, de que trata o inciso V do Art. 10 da LPI,
refere-se aos elementos literais da criação, tal como o código fonte, entendido como
conjunto organizado de instruções escrito em uma determinada linguagem
computacional. Enquanto conjunto de instruções, código ou estrutura, o programa
de computador em si não é considerado invenção e portanto não é objeto de
proteção por patente por ser mera expressão de uma solução técnica, sendo
intrinsecamente dependente da linguagem de programação. (INPI, 2011b)
Clóvis SILVEIRA (2014) propõe outra interpretação da expressão “em si”:
O conceito de "programa de computador em si", não definido mas utilizado
na LPI, necessita também de conceituação mais clara, não podendo ser
confundida com "programa de computador", uma de suas possíveis
"expressões". Na minha opinião "programa de computador em si" —
diferentemente do que opinam alguns pareceristas de nossa área jurídica —
não corresponde à definição existente na Lei Autoral n° 9.609/1998 que,
além de ser posterior à LPI, define apenas uma sua possível "expressão".
Trata de conceito mais abrangente e abstrato. Ora, forma e conteúdo não se
confundem. Uma pauta musical não se confunde com a música em si, da
qual é apenas uma possível representação. Do mesmo não se confunde um
"algoritmo em si" com uma possível "expressão do algoritmo" — como bem
observou Manoel Joaquim Pereira dos Santos:
O direito comparado nos fornece excelentes subsídios para se tentar
en-tender a distinção entre o algoritmo em si, claramente insuscetível
de proteção autoral, e a chamada "expressão do algoritmo", para a
qual se pretende cogitar da tutela legal...
Para se descrever a essência de um algoritmo, ou seja, um algoritmo em si,
pode-se fazê-lo em linguagem natural ou fazer uso de um pseudocódigo, ou
seja, uma forma genérica de escrever o algoritmo, numa linguagem
compreensível por quem o escreve — e possa ser também compreendida por
qualquer outra pessoa — sem ser necessária a sintaxe de uma linguagem
formal de programação, propriamente dita. Note-se que um pseudocódigo,
por não ser executável por um computador real, não pode ser amparado pela
Lei de Software. Analogamente, é oportuno ponderar um pouco sobre a
diferença existente entre o conceito "programa de computador em si",
utilizado em 1996 na LPI e a definição existente na Lei Autoral 'de 1998
para "programa de computador", a qual se refere a, na realidade, uma dentre
uma infinidade de expressões possíveis para um "programa em si". De fato,
um método matemático, um algoritmo ou um programa de computador "em
si" não podem ser confundidos com nenhuma de suas possíveis "expressões.
A essência de um programa de computador em si é, analogamente ao
algoritmo em si, também abstrata: é a ideia, a concepção de um "conjunto de
instruções", que pode ser expressa de diferentes maneiras, de modo que
possa ser interpretada, direta ou indiretamente, por um computador, por
exemplo, através das "instruções" de uma "linguagem de programação". O
programa de computador em si refere-se portanto à sua essência, à ideia
abstrata subjacente, que não se confunde com uma de suas inúmeras
possíveis diferentes expressões. Ora, nota-se que há perfeita analogia na
relação existente entre método matemático, algoritmo e programa de
computador em si e suas possí-veis, correspondentes, "expressões".
Ressalte-se que um mesmo programa de computador em si pode Ressalte-ser "manifestado"
por inúmeras ou mesmo infinitas "expressões" diferentes, que podem ser
"codificadas" através de sintaxes de linguagens formais de programação das
mais diversas e em diferentes níveis de compreensão. Só depois de um
programa de computador ser mentalmente concebido, será possível
expressá-lo por meio das ferramentas de registro usuais, que podem ser tabelas
lógicas de decisão, diagramas de blocos, fluxogramas, grafos, instruções em
pseudocódigo, etc. Por meio dessas ferramentas fica registrado o "conceito"
que foi idealizado por seu criador, para que terceiros os "leiam" e os
interpretem. Assim, o tal registro, que "documenta" um programa, constitui
seu "pré-projeto". Em seguida será escrito e representado por meio de uma
linguagem de programação, esta "decifrável" por um computador
(SILVEIRA, 2014, p.24).
Assim, segundo essa última interpretação, o programa de computador, enquanto
código, não passaria pelo filtro do art. 10 da LPI, e então a patente seria denegada. Mas, uma
vez reivindicado como elemento de um sistema maior, o todo poderia atender aos requisitos
de invenção, e esse todo poderia ser patenteado.
Curiosamente, expressão similar do “em si” (“as such”)
29é usada na legislação
europeia. Essa expressão “em si” foi a saída para os defensores da proteção patentária
desenvolverem uma interpretação onde algum aspecto do software, que não ele “em si”,
pudesse ser abrangido pelas patentes. Esse aspecto seria os efeitos gerados pelo software que
produzissem uma contribuição ao estado da técnica, o “efeito técnico”. Isso permitiu o
deslocamento da proteção para a dimensão de funcionalidade do software, permitindo a sua
patenteabilidade, desde que satisfeitos todos os requisitos legais (novidade, atividade
inventiva e aplicabilidade industrial). Com isso a proteção seria para a “invenção
implementada por programa de computador” e não para o programa de computador “as such”
ou “em si”.
A consulta pública do INPI em 2012 sobre o tema, expôs diretrizes interpretando os
incisos do art. 10 da LPI, de modo a admitir que criações que envolvam métodos matemáticos
podem ser consideradas invenções quando aplicadas a problemas técnicos, por manipularem
dados que constituem a representação de objetos concretos. E por serem consideradas
invenções, seria possível a concessão de patentes para essas invenções implementadas por
software. Porém, a distinção entre “invenção implementada por programa de computador”,
patenteável, em oposição ao “programa de computador em si”, não patenteável, possui um
jogo semântico tênue, pois é muito difícil na prática demarcar com precisão a diferença entre
um caso e outro.
Júlio MARANHÃO (2013) tem opinião contrária a essa distinção, pois, segundo ele,
de todo programa de computador se espera uma aplicação prática e solução para um
problema. Assim, todo software teria sempre um “efeito técnico”. Quando esse “efeito
técnico” não se limita ao mundo físico, mas alcança efeitos virtuais, então se abre espaço para
a descrição de qualquer programa de computador como não sendo “software em si”.
Programa de computador com aplicação técnica física ou virtual, principalmente quando não
se define com clareza o significado de “virtual”, pode ser qualquer programa de computador,
o que, na prática, tornaria letra morta a vedação de patente para “o programa de computador
em si”.
29 EPC – Art. 52 - §3o - Paragraph 2 shall exclude the patentability of the subject-matter or activities referred to therein only to the extent to which a European patent application or European patent relates to such subject-matter or activities as such.