3. R EGIME J URÍDICO EM P ORTUGAL
3.1 R EQUISITOS DO T ELETRABALHO S UBORDINADO
De acordo com o artigo 165.º CT têm que estar preenchidos dois requisitos para que se possa falar em teletrabalho subordinado: a prestação laboral tem que ser realizada, de forma habitual, fora da empresa e com recurso o recurso às tecnologias de informação e comunicação444. Desta forma, apenas se regula o teletrabalho prestado sob a autoridade de outra pessoa, deixando à margem o teletrabalho autónomo. Os defensores da alienabilidade consideram estranho o facto de o legislador exigir que esteja em causa uma “prestação laboral realizada com subordinação jurídica”, uma vez que no teletrabalho esta apresenta-se “sempre debilitada e espiritualizada (…) por ausência de vigilância”.445 Não partilhamos da mesma estupefação, até porque a subordinação virtual poderá ser mais vigorosa do que o controlo presencial e ajustável ao contexto do teletrabalho, como já por nós consignado.
Relativamente ao primeiro requisito enunciado, o legislador não prevê apenas o teletrabalho no domicílio: o que interessa é que seja realizado fora das instalações da entidade empregadora446. Admitem-se, assim, todas as modalidades de teletrabalho
mencionadas, já que se trata de noção ampla de teletrabalho. As considerações sobre o advérbio ”habitualmente” utilizado pelo legislador português já foram alvo de reflexão e de críticas, bem como sobre as repercussões interpretativas que poderá originar. Consideramos, ainda, que o legislador ao definir teletrabalho refere-se, e mal, à prestação laboral fora da “empresa”, mas não foi sua intenção limitar esta figura à dimensão
444 JOÃO LEAL AMADO refere-se ao elemento geográfico ou topográfico - o trabalho realizado à distância,
e ao elemento tecnológico ou instrumental – o recurso às tecnologias de informação e comunicação. Cf. Contrato de Trabalho. Coimbra: Coimbra Editora. 4.ª Edição. 2014, p. 161.
445 Cf. ANTÓNIO LOPES BATALHA - A Alienabilidade no Direito Laboral. Trabalho no Domicílio e
Teletrabalho. Lisboa: Universitárias Lusófonas, 2007, p. 372.
446 Na questão da qualificação do contrato, podemos mencionar, desde já, que “o facto de a atividade ser
realizada à distância não constitui óbice a enquadrar tal relação jurídica no domínio laboral. Tudo depende da verificação dos pressupostos do contrato de trabalho”. Cf. PEDRO ROMANO MARTINEZ - Relações empregador empregado. In Direito da sociedade da informação. Coimbra: Coimbra Editora, 1999. Volume I, p. 186.
130 empresarial; “trata-se, tão só, de, a benefício da expressividade literal, tomar, elipticamente, a espécie mais frequente e emblemática pelo género informe”.447
Já mencionámos na nossa proposta de definição de teletrabalho, que a utilização das tecnologias de informação e de comunicação é condição sine qua non para a existência do contrato de teletrabalho. Hoje em dia, a troca de informação é feita de forma célere e eficiente, nas denominadas autoestradas da informação e da comunicação: e a informação assume um papel primacial que dinamiza a “nova economia”.448 Desta forma, o trabalhador desenvolverá a sua prestação de trabalho utilizando uma ou várias das seguintes tecnologias: computador; telefone fixo ou telemóvel; internet com ou sem fio (esta última denominada por wireless); videoconferência, correio eletrónico, entre outras. Nos dias de hoje, é possível fazer uma utilização partilhada de documentos em tempo real e assiste-se ao desenvolvimento e aperfeiçoamento da tecnologia cloud, que permite aceder às redes dentro e fora das instalações do empregador.
Defendemos que não deverá ser feita uma interpretação restritiva da componente em que exige o recurso às tecnologias de informação e de comunicação. Alguma doutrina distingue “elemento essencial ao desempenho da atividade” e “instrumento de trabalho”, em que as referidas tecnologias terão que integrar o primeiro conceito para que se possa estar perante um teletrabalhador. Há que ter alguma cautela na interpretação destes conceitos. O facto de o trabalhador subordinado utilizar um computador no seu domicílio, não o “transforma” sem mais num teletrabalhador; contudo, o mais frequente será aquele instrumento de trabalho ser simultaneamente o veículo de interação com o empregador e daí que passe a ser um elemento fundamental para desempenhar a atividade.
E se estivermos perante a utilização singular da informática, sem o recurso ao conjunto dos meios de comunicação à distância? Vamos utilizar o exemplo de um advogado e partir do pressuposto da natureza subordinada da sua relação contratual, não obstante a sua
447 Cf. MARIA REGINA REDINHA - Teletrabalho – anotação aos artigos 233º a 243º do CT de 2003, p. 2. In
www.cije.up.pt/download-file/216.
448 Cf. AMADEU GUERRA - A privacidade no local de trabalho. Separata do volume VI "Direito da sociedade
da informação". Associação Portuguesa do Direito Intelectual. Coimbra: Coimbra Editora. 2008, p. 131. No mesmo sentido, vide ANTONIO BARRERO FERNÁNDEZ. El Teletrabajo. Agata. Madrid. 1999, pp. 4 e 31.
131 autonomia técnica. Se o advogado trabalhar no seu domicílio, utilizando o computador para exercer as suas funções e entregar o resultado da sua atividade nas instalações do empregador, não recorrendo para o exercício das suas funções às telecomunicações, não será considerado um teletrabalhador, mas sim um trabalhador subordinado no domicílio. Na prática apenas está em causa saber qual é a modalidade de contrato de trabalho, já que em ambas as situações o trabalhador é protegido pelas regras laborais. No ordenamento jurídico espanhol aplicar-se-á em ambas as situações o artigo 13.º ET; na legislação portuguesa, aplicar-se-ão as regras do teletrabalho ao trabalhador no domicílio subordinado, pelas suas especificidades comuns. Sem querermos entrar numa quezília sem qualquer relevância, cremos que nos bastará esta tomada de posição, não esquecendo assim que a atividade profissional de teletrabalho, de acordo com GRAY, HODSON e
GORDON “implica a utilização frequente de métodos de processamento eletrónico de
informação e o uso permanente de algum meio de telecomunicação para o contacto entre trabalhador e empregador”.449
No que respeita à utilização das tecnologias, poder-se-á questionar se terá que existir um número mínimo de tecnologias em simultâneo para que se possa falar em teletrabalho. O que se faz com a tecnologia de informação, o computador, se não se tiver uma ligação à internet como forma de comunicação? Como se envia um e-mail ou se realiza uma videoconferência, se não se tiver acesso a um dispositivo móvel com acesso à internet? A tecnologia de informação não é condição suficiente, mas é condição necessária para se poder falar em teletrabalho, tendo que ser aliada à tecnologia de comunicação, sem a qual não sobrevive; por sua vez, a tecnologia de comunicação nem sequer nasce se não tiver uma ferramenta que a suporte.