2. PRINCIPAIS ABORDAGENS DE DIREITO, ECONOMIA E SOCIEDADE
2.2. Análise Econômica do Direito – AED
2.2.2. O que é AED?
2.2.2.4. Metodologias da AED
2.2.2.4.2. Racionalidade limitada
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Diante disso, nesse cenário de escassez de recursos e de vinculação entre custos e benefícios, a Economia acena para o fato de que o indivíduo médio faz escolhas por alternativas que lhe rendam o máximo de benefício e o mínimo de custos, donde dizer-se que a conduta dos agentes é racionalmente maximizadora. Trata-se do conceito de maximização racional. De fato, os indivíduos com capacidade de discernimento (o que afasta os civilmente incapazes) “farão escolhas que atendam seus interesses pessoais, sejam eles quais forem” (SALAMA, 2008, p. 16). Esses interesses pessoais não são necessariamente financeiros, mas podem ser de outra natureza, tais como moral, político, social, sensação de dever moral cumprido, prestígio, poder etc.). Deveras, consumidores maximizam seu bem-estar ao menor preço possível, empresas maximizam lucros, políticos maximizam seus votos etc. (SALAMA, 2008, p. 16). É nesse sentido que “podemos pensar em mercados44 de ideias, de políticos ou mesmo de sexo” (GICO JR., 2012, p. 20). Aliás, Ronald Coase45 lembra que o homem não é o único animal a fazer escolhas, de modo que seria possível até mesmo aplicar uma similar abordagem econômica “ao rato, ao gato e ao polvo, todos os quais, sem dúvida, se ocupam em maximizar suas utilidades de modo muito semelhante ao do homem” (COASE, 2016-A, p. 3). É evidente que, no casos do homem, o contexto em que se dão suas escolhas é superlativamente mais complexo diante da razão, da emoção, da cultura e de diversos outros fatores a serem levados em conta no universo institucional em que o indivíduo vive.
44 A expressão “mercado” utilizada na literatura da AED não se vincula necessariamente a dinheiro ou a
barganhas pecuniárias. Abrange, na verdade, o ambiente no qual os indivíduos fazem, com liberdade, suas escolhas a partir da sua análise de custo-benefício, “barganhando com os demais para obter o que desejam por meio da cooperação” (GICO JR., 2012, p. 21). O objeto barganhado pode ser questões patrimoniais, sociais, morais, políticas etc. Em contraposição à ideia de mercado, há a de hierarquia, onde os indivíduos não possuem toda essa liberdade de escolha, dadas as limitações impostas por regras de comandos procedentes de instâncias hierarquicamente superiores. Tanto o mercado quanto a hierarquia possuem vantagens e desvantagens, de maneira que é relevante investigar qual a estrutura de incentivos mais adequada em cada caso. É o que didaticamente sublinha Ivo GICO JR. (2012, p. 21) com base nesta obra de Oliver E. Williamson: “Markets and hierarchies: analysis and antitrust implications”.
45 COASE considera descenessário “exigir o pressuposto de que os homens são maximizadores racionais de
utilidade” (2016-A, p. 5), dada a suficiência da teoria dos preços, que estabelce que, “em quase todas as circunstâncias, um preço (relativamente) mais elevado para qualquer coisa conduzirá a uma redução na quantidade demandada”, com a lembrança de que essa “afirmativa não se refere apenas a um preço monetário, mas ao preço em seu sentido mais amplo” (COASE, 2016-A, p. 5). Na verdade, a crítica de Coase se dirige à concepção de maximização racional de utilidade com base em premissas neoclássicas, que ignoram a realidade do cotidiano do indivíduo comum, de maneira que a noção de racionalidade limitada – à qual faremos referência em páginas vindouras – parece dialogar com as ideias coasianas por levar em conta as várias limitações a que se expõem os indivíduos ao fazer escolhas.
Um alerta é de ser reiterado: a AED, ao se valer da concepção de maximização racional, “não almeja provar que, dentro de cada indivíduo viva um homo oeconomicus, nem provar que o comportamento dos indivíduos seja decorrência de alguma faculdade específica da mente humana ou de propensão inata” (SALAMA, 2008, p. 18). O objetivo é apenas iluminar os problemas normativos, simplificando, compreendendo e prevendo o comportamento humano, com a plena ciência de que há exceções. Daí por que as pesquisas em AED tem demonstrado maior afeição à concepção de racionalidade limitada, desenvolvida por Hebert Simon (SZTAJN e ZYLBERSTAJN, 2005, p. 2), segundo a qual se reconhece que os indivíduos nem sempre terão acesso às informações ou nem sempre haverão de processar as informações disponíveis para, assim, realizar o cálculo de custo-benefício que maximize o seu proveito. Pela racionalidade limitada, os indivíduos “passam a ser vistos como ‘intencionalmente racionais’, ainda que limitados por aptidões cognitivas” (SALAMA, 2008, p. 18).
Desse comportamento maximizador decorre o fato de que os indivíduos respondem a incentivos, de maneira que mudanças na estrutura de incentivos podem implicar alterações nos comportamentos dos indivíduos. O Direito desempenha papel fundamental nesse contexto, pois as suas soluções criam incentivos ou desestímulos. A título de ilustração – com as simplificações próprias dos exemplos e com a ciência de que há outros fatores a serem apreciados –, Ivo GICO JR (2012, p. 20) dá estes exemplos:
Criminosos cometerão mais ou menos crimes se as penas forem mais ou menos brandas, se as chances de condenação forem maiores ou menores, se houver mais ou menos oportunidades em outras atividades mais atrativas. As pessoas tomarão mais ou menos cuidados se forem ou não responsabilizadas pelos danos que causarem a terceiros. Juízes serão mais ou menos cautelosos em seus julgamentos, se tiverem de motivar mais ou menos suas decisões. Agentes públicos trabalharão mais ou se corromperão menos se seus atos forem públicos. Fornecedores farão contratos mais ou menos adequados se as cláusulas abusivas forem ou não anuladas pelo Judiciário. Os exemplos são incontáveis.
SALAMA (2008, p. 22) também oferta um excelente exemplo:
As condutas humanas, inseridas em determinado contexto institucional, podem seguir uma dinâmica parecida. Por exemplo: de acordo com o Código Nacional de Trânsito, exceder o limite de velocidade em uma rodovia enseja o pagamento de multa. Portanto, ao dirigir um automóvel em alta velocidade, cada motorista irá sopesar, de um lado, (a) o benefício auferido com o aumento da velocidade (devido, por exemplo, ao prazer de dirigir em alta velocidade ou ao menor tempo do percurso) e, de outro, (b) o custo da multa por excesso de velocidade ponderado pela probabilidade de que haja autuação e imposição de
multa. Nesse caso específico, os incentivos legais resultam do limite de velocidade estabelecido em lei, do valor da multa e da eficácia da fiscalização.
Um cuidado, porém, que se deve tomar é para que eventuais incentivos legais não gerem efeitos opostos aos pretendidos. Por exemplo, se se eliminasse o foro privilegiado para os políticos, isso poderia acarretar na diminuição da corrupção por força do temor à repressão criminal, “mas poderia também causar diminuição da liberdade de expressão política dos congressistas (fruto do maior temor da perseguição política)” (SALAMA, 2008, p. 22). Um outro exemplo seria o de que, ao se estabelecer um teto para o valor dos alugueis de imóveis com o objetivo de proteger os inquilinos, essa medida poderá gerar efeitos reversos, com a redução da oferta de imóveis, pois muitos proprietários de imóveis poderão preferir “usar algumas de suas unidades para outras finalidades, como, por exemplo, a ocupação do imóvel pela família do proprietário ou sua venda (...)” (COOTER e ULEN, 2010, p. 56). Um outro efeito contrário desse rigoroso tabelamento dos preços dos alugueis é o estímulo à informalidade, pois os inquilinos poderiam concordar em efetuar “pagamentos secretos (às vezes chamados de side payments [‘pagamentos por fora’]) aos proprietários” (COOTER e ULEN, 2010, p. 56). Ainda se divisa como efeito indesejado o estímulo que muitos proprietários terão de deixar de fazer reformas nos imóveis até que, diante do seu estado de deterioração o valor máximo de aluguel passe a representar “uma taxa de retorno competitiva para eles” (COOTER e ULEN, 2010, p. 56).
É evidente que, nessa análise dos incentivos, outras disciplinas devem ser consideradas. O próprio Ronald Coase, estimulando a interdisciplinaridade, advertia que as teorias econômicas abstratas não conseguiam, sozinhas, abranger a multiplicidade de “situações concretas, especialmente aquelas que também dependam do conhecimento do objeto de outras ciências (como a Política, a Sociologia e o Direito, entre outras)”, como adverte o Ministro do STJ Antonio Carlos FERREIRA (2016-A, p. XII).
Assim, por exemplo, a psicologia poderia auxiliar em compreender que as pessoas têm mais cautela no trânsito em razão do temor inspirado por vídeos que revelem as tragédias provocadas pela negligência. Nesse caso, o Direito poderia criar regras obrigando a transmissão desses vídeos nos cursos de formação de motoristas. Outra ilustração é o fato de que a sociologia poderia compreender que a falta de oportunidades de educação e de emprego bem como a cultura do “jeitinho
brasileiro” podem ser tidos como incentivos para que determinadas pessoas passem a cometer crimes, constatações essas que poderiam guiar o juristas a propor alterações normativas e em políticas públicas para inibir esses nefastos incentivos. Esses aspectos relativos à cultura serão mais bem realçados neste estudo quando se emprega a AED sob o pano de fundo do neo-institucionalismo, que realça a existência de instituições informais – como a cultura – a influenciar a compor a estrutura de incentivos46.