UMA ANÁLISE SOB A LENTE DA EFETIVIDADE
3.6.1 Recurso administrativo com efeito suspensivo
O inc. I do art. 5° da Lei n° 1.533/51, como é cedi ço, elenca que o mandado de segurança não será cabível no caso de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução.
Em linha de princípio, cumpre ressaltar que não são poucos os doutrinadores que defendem a inconstitucionalidade do dispositivo legal em questão. Figuram entre eles NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY283, como bem mostra o trecho abaixo:
Limites inconstitucionais: As limitações impostas pela LMS 5º à admissibilidade do writ são inconstitucionais. Não pode a lei ordinária limitar o exercício de instituto previsto e regulado expressamente na CF 5º LXIX, norma constitucional essa que tem competência exclusiva para fixar as peias e as amarras do mandado de segurança. Como a CF 5º LXIX não remeteu o regulamento do MS para a lei, os requisitos para a concessão do writ são somente aqueles que a norma constitucional estipula. A lei somente pode traçar regras para o procedimento do MS, mas não sobre o direito material
283 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 9. ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 1.290.
processual ao MS. Doutrina e jurisprudência têm minimizado ou mesmo desconhecido essa limitação da LMS 5º.
Seguindo essa linha de raciocínio, quando o constituinte quis afastar alguma matéria do alcance dos writs o fez expressamente, como ocorre com o § 2° do art . 142 da Carta Magna de 1988, que afastou o habeas corpus no caso de punições disciplinares militares.
Outra crítica muito utilizada pelos estudiosos diz respeito à inconstitucionalidade da imposição de prévio exaurimento das vias administrativas para o acesso ao Judiciário, pois isso violaria a inafastabilidade do controle jurisdicional prevista no inc. XXXV do art. 5° do texto constitucional. Mais uma vez, defe nde-se que somente o constituinte originário poderia ter criado exceções à regra, a exemplo do que acontece com a justiça desportiva (art. 217, §§ 1° e 2°, da CF/88).
A doutrina faz menção, com certa freqüência, ao § 4° do art. 153 da CF/69 (na redação dada pela EC n°07, de 13/04/1977), cujo teor era o seguinte:
Art. 153. [...]
§ 4°. A lei não poderá excluir da apreciação do Pod er Judiciário qualquer lesão de direito individual. O ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido.
Num cotejo entre o inc. XXXV do art. 5° da CF/88 co m o § 4° do art. 153 da CF/69 (na redação dada pela EC n°07, de 13/04/1977), sustenta -se que no sistema da nova Carta não mais se admite a jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado.
Todas as teses acima, sem exceção, são muito respeitáveis, pois ostentam o refinado tirocínio dos seus defensores. De acordo com elas, portanto, o art. 5° da Lei n° 1.533/51 não teria sido recepcionado pela Constituição de 1988.
Entretanto, não se pode perder de vista que, na moderna teoria constitucional, a declaração de inconstitucionalidade é encarada como medida excepcional. Exatamente por isso, alguns autores vêm defendendo um critério ou método hermenêutico denominado de “interpretação conforme à Constituição”, que tenta extrair do texto uma exegese compatível com os preceitos da Lei Maior.
Por isso, defende-se aqui uma “interpretação conforme” do aludido dispositivo, a fim de que sua inconstitucionalidade somente seja reconhecida quando, no caso concreto, sua aplicação vier a implicar violação frontal à tutela jurisdicional adequada prevista na Lex Legum.
Veja-se, por exemplo, o caso dos atos omissivos. Tratando-se de omissão do Poder Público, mesmo que caiba recurso, pode o interessado impetrar o mandado, conforme aponta o verbete sumular n° 429 do STF; isto, por u ma razão óbvia: se há omissão, não há como suspender os seus efeitos.
Situação das mais interessantes, que vêm chegando aos Tribunais com freqüência cada vez maior, é a seguinte: é possível a impetração de mandado de segurança para atacar o ato omissivo consubstanciado na demora para o julgamento do recurso administrativo?
A matéria ganha relevância principalmente em virtude da inserção, no art. 5° da CF/88, do inc. LXXVIII, segundo o qual “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Quer com base no dispositivo constitucional em tela, quer com base no art. 49 da Lei Federal n° 9.784/99 (que regula os processos admini strativos, fixando um prazo para a respectiva decisão), há alguns julgados reconhecendo a omissão e estipulando prazo para o ato decisório da Administração.
Em recente julgado, por exemplo, o STF fixou o prazo de 30 (trinta) dias para apreciação de recurso administrativo, ao argumento de que “a inércia da autoridade coatora em apreciar recurso administrativo regularmente apresentado, sem justificativa razoável, configura omissão impugnável pela via do mandado de segurança284”.
O Colendo STJ, em dois precedentes, também vem seguindo a mesma trilha. No primeiro deles, referente a uma autorização para funcionamento de rádio comunitária, entendeu-se desarrazoada a espera de dois anos para a obtenção de uma resposta para o funcionamento285. No segundo, por sua vez, o processo já perdurava havia 04 (quatro) anos – tempo reputado suficiente para ensejar um pronunciamento da Administração –, razão pela qual asseverou-se que “o acúmulo de serviço não representa uma justificativa plausível para a morosidade estatal, pois o particular tem constitucionalmente assegurado o direito de receber uma resposta do Estado à sua pretensão”286.
Noutro giro, quando o assunto envolve atos comissivos atacados por recurso com efeito suspensivo, a posição predominante é a seguinte: como a decisão administrativa ainda não é exeqüível, faleceria ao Impetrante o interesse processual. Mas é óbvio que se ele desiste do recurso ou deixa de apresentá-lo no prazo legal, há interesse para a impetração do remédio heróico.
Cumpre fazer, entretanto, uma advertência: mesmo no caso de atos comissivos impugnados por recurso dotado de efeito suspensivo, situações concretas (embora raras) podem indicar a existência do interesse processual. Veja-se, a propósito, o exemplo abaixo.
284 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n° 24167. Relator: Ministro Joaquim Barbosa.
Tribunal Pleno. j. 05/10/2006, DJU 02/02/2007.
285 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança n° 11.563. Relator: Ministra Eliana Calmon. 1ª Seção. j. 28/06/2006, DJU 07/08/2006.
286 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança n° 10.478. Relator: Ministro Humberto Martins. 1ª Seção. j. 28/02/2007, DJU 12/03/2007.
No mês de março de 2007, o indivíduo “A” sofre um sério acidente automobilístico, deixando seu veículo sem condições de locomoção. Um mês depois (isto é, em abril), recebe em sua residência 18 (dezoito) notificações provenientes do Órgão de Trânsito local, todas elas relativas a supostas infrações cometidas durante o período no qual o veículo estava na oficina sem condições de trânsito. Inconformado com tamanha injustiça, interpõe os recursos administrativos cabíveis e, simultaneamente, comunica o fato à autoridade policial local, que, 03 (três) dias depois, descobre um outro automóvel circulando com placa “clonada” – fato este apurado em inquérito policial e exaustivamente noticiado na imprensa escrita da cidade. Mas “A”, por não estar atravessando um momento de muita sorte, descobre em junho que sua esposa corre risco de morte, ocasionado por um tumor cerebral passível de extração por meio de uma dispendiosa cirurgia, que deverá ser realizada – impreterivelmente – dentro de 10 (dez) dias. Ocorre, entretanto, que o único bem disponível de “A” é o seu veículo, e nenhum dos potenciais interessados se arriscou a efetuar o negócio jurídico sabendo da pendência administrativa. Pergunta-se: diante de situação tão grave, seria razoável opor a ausência de “interesse processual” para impedir que “A” obtenha a tutela jurisdicional? A resposta para tal indagação é oferecida pelo processualista CASSIO SCARPINELLA BUENO287:
A hipótese descrita no inciso I do art. 5° da Lei n . 1.533/51 não pode, entretanto, conduzir ao afastamento da impetração toda vez que [...] a esfera administrativa, por imposições legais, tornar-se onerosa, seja do ponto de vista temporal (demora indeterminada para apreciação do pleito do particular), seja do ponto de vista econômico [...]. Da mesma forma, quando a apresentação do recurso na esfera administrativa não for mecanismo apto para evitar a consumação da lesão ou da ameaça que fundamenta o questionamento do ato ou fato ainda em sede da Administração Pública.