Referendo

Para alguns autores, o referendo (referendum) representa a forma clássica de exercício direto de poder (AZAMBUJA, 1971; OLIVEIRA ; FERREIRA, 1996). Para Darcy Azambuja, o referendo “é o que mais aproxima o Governo da democracia pura, mas também é o mais complexo, tanto por sua intimidade com outros instrumentos, como o plebiscito e o veto popular, como pelas diferentes classificações que abriga” (AZAMBUJA, 1971, p. 228).De uma forma ampla, o referendo é uma consulta à população sobre emendamentos constitucionais ou até sanção de leis ordinárias, quando esta inferir sobre interesse público nacional.

A origem do referendo se encontra nas antigas Dietas das Confederações Helvéticas, como os cantões suíços de Valais e Grisons, desde o século XV, com a capacidade de aprovar todas as leis “ad referendum” do povo. Em certos casos, as Constituições de alguns Estados modernos exigem que se faça o referendo, sendo ele considerado obrigatório, o que se dá quase sempre quanto a emendas constitucionais; em outros, ele é apenas “[...] previsto como possibilidade, ficando a cargo das assembléias decidirem sobre sua realização, sendo ele chamado de facultativo ou opcional” (DALLARI, 1998, p. 154) como no caso brasileiro.

Na perspectiva do referendo, uma lei somente será considerada legítima após a decisão dos cidadãos, até a decisão popular permanece como simples projeto, podendo ainda sofrer um veto. O mecanismo do veto funciona, “dentro de um determinado prazo, um certo número de cidadãos declara opor-se a uma lei deliberada pela Assembléia Legislativa” (ROMANO, 1977, p. 318), cabendo a estes, então, a decisão final sobre sua aprovação ou rejeição.

Desta forma, a partir do mecanismo de referendo, “o povo adquire o poder de sancionar leis” (BONAVIDES, 2003, p. 282), “cabendo ao Parlamento apenas elaborar a lei e à população a capacidade de torná-la juridicamente perfeita e obrigatória, depois de sua aprovação por sufrágio” (BENAVIDES, 1991, p. 34).

Segundo o art. 2º da Lei 9.709/98, “plebiscito e referendo são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa”. Todavia, conforme o § 2º do referente ao dispositivo, “o referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição”.

A forma que as instituições legislativas diferenciam plebiscito de referendo é baseada no aspecto temporal dos mecanismos: o plebiscito é convocado com anterioridade ao ato legislativo ou administrativo, objeto de consulta, ao passo que a convocação do referendo é

posterior. A questão é que a Lei, também, não especifica o significado do verbo “convocar”, utilizado para ambos os institutos, apesar da Constituição Federal, em seu art. 49, XV, estabelecer que é da competência exclusiva do Congresso Nacional “autorizar” referendo e “convocar” plebiscito. O ponto limite deste mecanismo está na sua regulamentação, na Constituição Brasileira. Da forma como o mecanismo está regulado, tudo indica que a lei não abre espaço para que a sociedade civil, pautando-se em um determinado número de assinaturas, possa dar início a uma consulta popular mesmo sobre um assunto que considere de relevante interesse social (AUAD, 2003).

Apesar da Constituição não ser clara sobre a possibilidade de conclamação do referendo para aprovação de emenda constitucional, tal problema é fruto de algumas discordâncias no momento da votação dos artigos da constituição. Assim,

a Constituição não introduziu inovação de realce no sistema de sua modificação. Até a votação no Plenário, anteprojetos e projetos admitiam, expressa e especificamente, a iniciativa e o referendo populares em matéria de emenda constitucional. No plenário, contudo, os conservadores derrubaram essa possibilidade clara que constava do § 2º do art. 74 do Projeto aprovado na Comissão de Sistematização (SILVA 1998, p. 65).

Uma interpretação sistemática do art. 2º da Lei 9.709/98, que se refere à expressão “matéria de acentuada relevância de natureza constitucional”, juntamente com os princípios da atual Constituição Federal, em que a soberania popular pode ser considerada como a possibilidade de submeter à aprovação popular questões reguladas por emendas constitucionais.

Essa espécie normativa, considerada uma manifestação do Poder Constituinte Derivado Reformador, deve, a nosso ver, passar pela aprovação popular para obter legitimidade caso regule matéria de acentuada relevância. É o caso, por exemplo, da emenda constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que alterou regras importantes sobre a Previdência Social, e deveria ter sido submetida a referendo após sua aprovação, dada sua relevância social (SILVA, 1998, p. 65).

Outro aspecto da não regulamentação é que nem a consulta, nem a convocação foram devidamente definidas na Constituição, o que demonstra que a aplicação da consulta ou convocatória popular ainda é um termo sem amparo legal. Desta forma, conforme os arts. 8 e 10 da Lei 9.709/98, tanto o plebiscito quanto o referendo são aprovados ou rejeitados por maioria simples, de acordo com o resultado apurado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Incumbe à Justiça Eleitoral definir uma data da consulta ou convocatória popular, expedir instruções para a realização da consulta, tornar pública a cédula de votação e assegurar um

horário gratuito nos meios de comunicação de massa, o que é destinado para os grupos exporem argumentos que esclareçam à população sobre o assunto a ser consultado.

Com base no art. 11 da Lei 9.709/98: “O referendo pode ser convocado no prazo de trinta dias, a contar da promulgação da lei ou da adoção de medida administrativa, que se relacione de maneira direta com a consulta popular”, o que abre espaço para mais uma incerteza. Primeiramente, não indica se durante esse prazo a lei ou a medida administrativa vigorará. E se, posteriormente, o referendo rejeitar a questão, será necessário ajustar os efeitos jurídicos conseqüentes da anulação da questão. Outra incerteza está relacionada ao art. 11, referente ao prazo previsto para convocar a consulta: não é claro o parâmetro que foi utilizado para estabelecer o período de trinta dias para a convocação do referendo. Não fica claro se é em virtude da questão, grau de complexidade ou a quantidade do eleitorado.

A nosso ver, esse é um prazo preclusivo, no sentido de que se a consulta não for prevista nesse período, não mais poderá ser realizada. No entanto, ponderamos que tal lapso temporal é demasiadamente curto para que se tenha uma opinião sólida sobre a necessidade ou não da realização do referendo. A fixação de um prazo preclusivo para a conclamação do referendo é medida necessária para garantir certeza e estabilidade ao ordenamento jurídico (talvez um ano fosse um prazo razoável); caso contrário, uma lei ou medida administrativa já consolidada poderia ser questionada a qualquer momento, como submeter a referendo, hoje, a parte geral do Código Penal, modificada em julho de 1984 pela Lei 7.209, o que não teria cabimento e só acarretaria incerteza e insegurança jurídica (idem, 1998, p. 65).