Reflexões gerais e problemática

A noção de causalidade possui duas funções: determinar a autoria de um dano e a consequente responsabilidade e fixar a extensão do prejuízo reparável ou indenizável307. No caso das pesquisas clínicas, em razão do comando trazido pela Resolução 196/96, esta segunda tarefa não será objeto de maiores debates, tendo em vista a imposição de que sejam reparados todos e quaisquer danos sofridos pelo sujeito em razão de sua participação no estudo, não se olvidando as observações efetuadas no item anterior.

De qualquer maneira, ordinariamente, a questão do nexo causal perturba a doutrina civilista desde o século XIX. Há uma patente dificuldade em se estabelecer de que forma um determinado acontecimento pode ser tido como causa/consequência, juridicamente relevante, de outro308.

Geralmente, não é possível observar de maneira fácil apenas a existência de um fato específico que se demonstre como razão direta e suficiente de um determinado prejuízo. A complexidade do mundo concreto acaba por determinar, na maior parte das vezes, situações em que se nota a presença de vários fatos inicialmente pertinentes à produção de um certo resultado, razão pela qual se fala em concausas, sucessivas ou simultâneas309.

Com a finalidade de solucionar o problema, várias teorias jurídicas foram construídas com vistas a apontar os critérios que permitam imputar a um determinado fato a qualidade de causa de outro acontecimento relevante ao direito, sendo as principais delas a da equivalência das condições, a da causalidade adequada e a da causalidade imediata.

307

LORENZETTI, Ricardo Luis. ob. cit. p. 110.

308

“Na verdade, temos que considerar dois momentos na averiguação do nexo causal. O primeiro diz respeito ao fato, ato ou omissão que venha a ser a causa do dano (dano evento), ou seja, o liame que aí existe entre a conduta lícita ou ilícita e o dano. É o nexo causal físico, material, natural ou de fato, muito próximo das ciências naturais. Porém, num segundo momento, devemos averiguar quais as conseqüências prejudiciais (econômicas ou pessoais), à vítima do dano que podem dar lugar ao pedido de indenização (dano prejuízo). Nessa etapa deveremos precisar a causalidade jurídica, que é o elemento hábil a elucidar quais atores e quais fatos serão considerados pelo Direito, e, a partir daí, dar os limites dos danos ressarcíveis”. LOPEZ, Teresa Ancona. Nexo causal e produtos potencialmente nocivos. A experiência

brasileira do tabaco. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 23.

309

153 Para a primeira, abraçada com as devidas adaptações por nosso Código Penal310, qualquer condição que haja concorrido para o dano é considerada causa, permitindo um regresso ao infinito, abarcando como motivo gerador situações naturais que, por um critério de justiça, não poderiam receber tal qualificativo jurídico, sob pena de se imputar a responsabilidade pelos prejuízos a pessoas que em nenhum momento tiveram ligação com o fato analisado.

A segunda, da causalidade adequada, considera como causa o fato suficiente por si à produção do resultado. Deve-se analisar a cadeia causal através de uma aferição hipotética e verificar quais seriam, isoladamente, através de um juízo de razoabilidade sobre o que normalmente ocorre, os fatos mais adequados à produção do resultado danoso311, eliminando os acontecimentos tidos, inicialmente, como condições possíveis, mas que não são aprovados por tal avaliação.

A terceira, para boa parte dos autores adotada pelo Código Civil, em seu artigo 403, denominada da causalidade direta e imediata, aduz, em sua forma básica, que causa jurídica é apenas aquele fato que se liga de modo imediato ao prejuízo, sem a incidência de qualquer outra condição sucessiva. Não aquele fato mais próximo temporalmente será considerado como causa, porém o mais determinante para o nascimento do dano.312.

Não é intenção aprofundar-se no estudo dessas teorias, bastando reconhecer a extrema dificuldade em se precisar, claramente, e nas situações mais ordinárias, o nexo causal existente entre dois acontecimentos.

Como visto, a experimentação clínica é calcada, basicamente, na incerteza das consequências que de um tratamento estudado podem advir. Nesse cenário, nem sempre é possível definir claramente a ligação entre eventuais prejuízos à saúde sentidos pelos sujeitos e o objeto do ensaio em curso.

Além disso, é muito comum, inclusive no que tange aos medicamentos e outros produtos já devidamente testados e comercializados, que os danos tenham o seu aparecimento retardado no tempo em razão da necessidade de cumulação da substância no organismo, ou mesmo de certas afetações que somente com o decurso de período dilatado se mostrem efetivamente danosas. Tal quadro é agravado no âmbito de tratamentos em

310

GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal, v. I, tomo I. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 296.

311

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 49.

312

154 teste exatamente em razão de os prejuízos potenciais, diretos ou conexos, serem pouco ou mal conhecidos. Outras causas concomitantes podem estar relacionadas ao evento, como predisposições genéticas, por exemplo. Importante realçar que, para a medicina, é um conjunto de causas, em diferentes graus, que leva às consequências, danosas ou benéficas313.

Diante dessa realidade, torna-se ainda mais dificultoso determinar a efetiva ligação entre certos danos e a participação do sujeito em um ensaio clínico. As noções comuns acerca do nexo causal entre a conduta e os prejuízos sofridos pelos sujeitos de pesquisa não satisfaz totalmente a necessidade de reparação integral dos danos. Na maioria das vezes, é preciso frisar, não é possível discernir um liame direto, facilmente demonstrável. Tendo em vista a dificuldade apresentada é que surgem novas teorias, buscando afastar a situação de incerteza quanto à existência de nexo causal em certos casos e possibilitando uma justa reparação dos prejuízos sofridos.