Regime aberto, semiaberto e regime fechado

Conforme já mencionado na seção anterior, o dispositivo do art. 33, do código penal estabelece critérios e definições para os regimes penais, in verbis:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime sem-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º - Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Inicia-se a seção pelo regime menos agressivo ao apenado, ou ainda, aquele aplicado aos crimes menos gravosos. Disposto no art. 36, caput, do Código Penal, (BRASIL,

[2018]) o regime aberto: “baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado”. Deve ser cumprido em Casa de Albergado, conforme art. 93 da LEP (BRASIL, [2018] ou limitação dos finais de semana, para os casos de pena restritiva de direitos (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, p. 196).

Aduz ainda o art. 117 da LEP (BRASIL, [2018]) outros critérios para o regime aberto em que poderá o apenado ser recolhido a residência particular quando for maior de 70 (setenta) anos; quando portador de doença grave, gestantes e mulheres com filhos menores.

Observa-se que o regime aberto, conforme já mencionado, baseia-se na autodisciplina, no seu senso de responsabilidade, no trabalho, nos estudos e, recolher-se aos finais de semana e feriados, conforme art. 33, § 1º, do código penal (BRASIL, [2018]).

Importante discussão jurisprudencial e doutrinária se estabelece aos casos de progressão de regime ou penas iniciadas no regime aberto quando inexistir casas de albergado ou vagas para acolher o detento. Correntes surgem como: prisão-albergue domiciliar; liberdade vigiada; prisão-albergue domiciliar, dependendo do caso concreto; recolhimento noturno em cela especial; em sala especial na delegacia de polícia; em dependência separada, adaptada e exclusiva de presídio ou cadeia pública (DELMANTO et al, 2016, p. 210).

Nesse diapasão, defendem Bittencourt (2012, p. 612); Delmanto e outros (2016, p. 210) que o mais adequado em um Estado Democrático de Direito seria o cumprimento da pena em prisão-albergue domiciliar, ou seja, o recolhimento do condenado na própria residência deste, adequando-se ao previsto no art. 117 da LEP, mesmo inexistindo previsão legislativa.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem apresentado a mesma linha de pensamento do autor supracitado, conforme Habeas Corpus 291.650, do Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2014):

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO AO RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE ESTABELECIMENTO ADEQUADO AO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA EM REGIME ABERTO.

PACIENTES MANTIDOS EM REGIME MAIS SEVERO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.

1. Os Tribunais Superiores restringiram o uso do habeas corpus e não mais o admitem como substitutivo de recursos, e nem sequer para as revisões criminais. 2. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que é direito subjetivo do recluso, cabendo ao Estado a sua implementação, cumprir a pena nos exatos termos da condenação ou decisão da Vara de Execuções Penais, conforme o caso. Destarte, a ausência de vaga em estabelecimento prisional adequado para a sua efetivação não tem o condão de agravar a situação do apenado, devendo cessar de imediato. Constrangimento ilegal configurado. 4. Concedido, de ofício, o habeas corpus a fim de que os pacientes aguardem em prisão albergue

domiciliar o surgimento de vaga em estabelecimento compatível com o regime aberto, devendo o Juízo da Execução Criminal analisar a situação de cada réu em separado, caso ainda estejam no regime aberto, mas em cumprimento da pena em estabelecimento inadequado.

No entanto, entendimentos contrários também são encontrados na doutrina, como é o caso de Nucci (2007, p. 283); Reale Júnior et al (1985, p. 66 apud BITTENCOURT, 2012, p. 611) que criticam o Estado por não fornecer os meios para o cumprimento do que dispõe a Lei, agindo contrário à legalidade, uma vez que a previsão da prisão-albergue domiciliar apresenta rol taxativo no art. 117 da LEP e não apresenta relação com os casos de ausência ou falta de vagas em casas de albergado, gerando impunidade, principalmente decorrente da falta de fiscalização.

O que é possível perceber em meio à discussão é a existência de divergência doutrinária quanto à aplicação da pena no regime aberto nos casos relacionados a casas de albergado, contudo, o que se deve ter como premissa é a intenção de manter o apenado em contato com sua família e principalmente, que volte a ter uma vida normal e útil em sociedade (BITTENCOURT, 2012, p. 606).

O regime semiaberto, por sua vez, apresentado no art. 35 do Código Penal, prevê que o apenado poderá frequentar cursos profissionalizantes, de segundo grau ou ainda de nível superior, além de poder trabalhar durante o dia em colônias agrícolas, industriais ou estabelecimentos similares (BRASIL, [2018]). É possível, também, ao apenado trabalhar na iniciativa privada e, conforme defende Bittencourt (2012, p. 605), “o serviço externo, pode ser o penúltimo estágio de preparação para o retorno do apenado ao convívio social. O próximo e derradeiro passo será o livramento condicional.”

Inclusive, conforme previsto no art. 126 da LEP (BRASIL, [2018]), “o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena”, na proporcionalidade de 1 (um) dia de remição por 12 (doze) horas de frequência escolar; 1 (um) dia de remição para cada 3 (três) dias trabalhados.

O regime semiaberto retira da ociosidade o condenado e o torna produtivo, diminuindo os custos com a sua manutenção e o proporcionando a retomada do gosto pela vida, pelo trabalho remunerado, preparando o reeducando para o regime aberto. Esse período de transição entre o regime fechado e o aberto é essencial para a readaptação social do condenado, que primeiro volta a trabalhar e só depois será transferido para o regime aberto, cuja flexibilidade é ainda maior (SILVA, 2009, p. 116).

Assim como o regime aberto, o regime semiaberto sofre duras críticas quanto à sua real eficiência, uma vez que, na ausência ou falta de vagas nos estabelecimentos para o cumprimento da pena, os tribunais têm entendido que o condenado deve ser colocado em regime mais benéfico (regime aberto), ficando adstrito à prisão domiciliar (DELMANTO et

al, 2016, p. 208), o que acarreta em maior número de fugas e retorno à delinquência, sendo

que o problema não está na possibilidade de progressão de regime desenvolvido no sistema penal pátrio, mas sim na inobservância e estruturação do Estado aos sistemas e estabelecimentos para o cumprimento de pena, gerando impunidade e insatisfação (SILVA, 2009, p. 118).

Por fim, o regime mais gravoso e que atinge de forma mais danosa o apenado, o regime fechado, é aquele que objetiva retirar do meio social aquele que delinquiu. A regra prevista no art. 33, § 1º, alínea “a”, do código penal (BRASIL, [2018]), estabelece que se considera “regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média.”

O art. 34 do mesmo diploma legal supracitado prevê que o apenado será submetido a exames criminológicos para que lhe seja aplicada a individualização da pena; poderá trabalhar pela manhã, porém, dentro do estabelecimento e em conformidade com suas aptidões, podendo ainda, exercer atividade externa, desde que para serviços ou obras públicas, sob vigilância (BRASIL, [2018]), ou ainda em empresas privadas, desde que tomadas as devidas cautelas contra fugas e em favor da disciplina, somado ao consentimento expresso do preso, conforme art. 36, caput, e § 3º da LEP (BRASIL, [2018]).

Nas palavras de Nucci (2007, p. 272):

Uma das piores consequências da deterioração do regime fechado é a constituição de uma autêntica fonte de reincidência, cujos microfatores externos negativos, dentre outros, são a severidade no trato com o preso – o que evidencia pela falta de preparação adequada dos agentes penitenciários, disciplina muito rigorosa, persecutoriedade, castigos imoderados, confinamento rígido, ameaças constantes, ociosidade completa.

Contudo, aduz ainda o referido autor, Nucci (2007, p. 272) que a pena privativa de liberdade ainda, não pode ser dispensada, em uma grande maioria de casos, não ao menos no curto e médio prazo, uma vez que não se tem uma solução ou prévia demonstração de soluções efetivas.

Faz, ainda, Delmanto et al (2016, p. 204), duras críticas ao cárcere em regime fechado, uma vez que as punições remontam à época medieval por “trancafiarem” os

indivíduos, porém, incapazes de serem substituídas. Ainda aduz o referido autor que “o cárcere, em regime fechado, deve ser tido, sempre, como medida extrema, excepcional mesmo, já que traz incomensuráveis e indeléveis mazelas.”

Em matéria de regime de cumprimento de pena, dispõe a LEP que na hipótese de condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição (art. 111). Importante observar, aqui, que a fixação do novo regime após a unificação das penas não pode seguir friamente a escala do art. 33, § 2º, do CP, mas sim observar as peculiaridades de cada caso, em atenção tanto ao princípio da individualização da pena, quanto da proporcionalidade e razoabilidade. Dispõe ainda a LEP que, sobrevindo condenação no curso da execução, a pena deve ser somada ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime (art. 111, parágrafo único). (ROIG, 2018, p. 160)

Após abordar cada um dos regimes prisionais; aberto, semiaberto e fechado, pode- se perceber que a doutrina dominante faz duras críticas ao sistema prisional brasileiro e sobre sua eficácia e eficiência, seja ela punitiva ou ressocializadora. O que fica evidente é que a estrutura penal não consegue atender à demanda de pessoas condenadas à prisão, o que é comprovado pelos números estrondosos de presos compartilhando celas, em condições desumanas e indignas, o que impede gravemente a ressocialização, um dos objetivos da pena.

Por outro lado, embora com certas ressalvas, verifica-se que atualmente, para os casos de crimes de maior potencial, não existe uma penalização eficaz que demonstre substituir a pena restritiva de liberdade, o que evidencia a dicotomia da prisão e do encarceramento, tornando-se verdadeiramente um “mal necessário”.

Chegando ao fim deste capítulo, o estudo caminha para uma análise prévia da Lei de Execução Penal, suas finalidades e os princípios norteadores do da execução penal.

3 LEI DE EXECUÇÃO PENAL

Depois de verificados alguns pontos de fundamental importância sobre a pena, suas teorias e tipos, merece destaque o estudo sumário da Lei nº 7.210 de 1984, conhecida como Lei de Execução Penal. Nas palavras de Nucci (2016, p. 949) “trata-se da fase do processo penal, em que se faz valer o comando contido na sentença condenatória penal, impondo-se, efetivamente, a pena privativa de liberdade, a pena restritiva de direitos ou a pecuniária” e com toda certeza, merece ter sua finalidade estudada.