CAPÍTULO 3 – O direito de consentir e a defesa da autonomia
3.1. Requisitos para o consentimento válido do paciente
afirmação dirigida a expressar a vontade pré-existente, o impulso de realização ou não de certo ato.
Para que o consentimento seja eficaz deve-se procurar o sentido da vontade do doente.
Entre os itens que devem ser abrangidos por tal declaração devem constar, além da permissão para o procedimento em si, autorizações referentes aos cuidados pré e pós-operatórios e, até mesmo, a previsão acerca dos pagamentos pelos serviços profissionais diretamente ligados ao objeto principal da contratação.123 Entretanto, para que a manifestação de vontade do paciente seja admissível é necessário que este possua capacidade civil.
A capacidade civil definida como aptidão para exercer atos da vida civil está delimitada nos artigos 3º e 4º do Código Civil Brasileiro, que exclui de forma absoluta os menores de 16 anos e os portadores de doenças mentais e de forma relativa os maiores de 16 e menores de 18 anos. Na ausência da capacidade civil é necessária a obtenção do consentimento substituto para a execução de procedimentos médicos. O titular desse direito varia conforme a situação fática apresentada e nem todo tipo de parentesco confere tal prerrogativa. 124 Caso o menor tenha sido emancipado pelos pais, mediante instrumento público ou sentença do juiz, ele não dependerá mais de responsáveis para consentir.
A responsabilidade de autorizar intervenções em pacientes menores de 16 anos recai indubitavelmente sobre os seus pais, tal prerrogativa deriva do poder familiar e do dever de cuidado.125 Na ausência dos genitores, o consentimento pode ser obtido dos tutores, pais adotantes ou também por meio de ordem judicial. 126
De outro modo, se o problema surge com um menor beirando os 18 anos de idade, tendo esse capacidade de discernimento, há posições divergentes. O consentimento ainda segue os princípios mencionados anteriormente segundo a maior parte da doutrina.
Entretanto, autores como Antônio Jeová Santos afirmam que no caso de um indivíduo que esteja beirando seus 18 anos de idade não concorde com a intervenção médica, em contraste com a vontade de seu representante legal, deve então prevalecer a vontade do menor. 127 Vale lembrar que estão sendo discutidos, nessa situação, bens como a autonomia, a integridade física e mental e a saúde do indivíduo. Sendo assim, o autor prossegue, “é preferível acatar a
123 LIMA, Gilberto Baumann. Consentimento informado na relação entre profissionais, instituições de saúde e seus pacientes. Londrina: GB de Lima, 2005. p.117
124 FRANÇA, Genival Veloso de. Direito Médico. 12˚ ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.p.277
125 LIMA, Gilberto Baumann. Consentimento informado na relação entre profissionais, instituições de saúde e seus pacientes. Londrina: GB de Lima, 2005. p. 130 Ver art. 4, art. 1634 V e 1690 do Código Civil e também o art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente e Art. 299 da Constituição Federal Brasileira.
126 vide art. 1747, I do Código Civil e também LIMA, Gilberto Baumann. Consentimento informado na relação entre profissionais, instituições de saúde e seus pacientes. Londrina: GB de Lima, 2005. p. 131
127 SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável. 4˚ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 282.
vontade deste, desde que ele possa compreender o alcance do ato a que vai ser submetido e reúna condições de maturidade suficientes para consentir […].”128 Veloso de França segue a mesma linha de raciocínio em sua obra:
Deve-se considerar ainda que a capacidade do indivíduo de consentir não reflete as mesmas proporções entre a ética e a lei. O entendimento sob o prisma ético não tem a mesma inflexibilidade da lei, pois certas decisões, embora de indivíduos considerados civilmente incapazes, devem ser respeitadas, principalmente quando se avaliam situações mais delicadas. 129
Apesar de fundamentado, o posicionamento do autor traz muitos problemas do ponto de vista prático. Um indivíduo beirando os 18 anos de idade, sem nenhuma deficiência mental, certamente, possui grau de esclarecimento suficiente para tomar muitas decisões importantes.
Entretanto, legalmente, esse indivíduo não possui capacidade civil. Seu consentimento teria valor jurídico no mínimo discutível. Seria criada uma situação em que o titular do direito de consentir não estaria bem definido, prejudicando a defesa ao direito à autonomia pretendida pelo instituto.
Em situações como esta, o papel do médico, seguindo os princípios da benevolência e da abstenção de fazer o mal, deve ser ativo na defesa da autonomia do paciente, seja por ação direta (em casos de risco iminente de morte ou dano irreversível), seja solicitando a intervenção dos órgãos da justiça.130 A opinião do indivíduo incapaz deve, diante do que já foi exposto, ser respeitada, por mais que essa consideração não possa ser qualificada como a palavra final por si só. Em acórdão sobre a recusa do consentimento dos pais a uma transfusão fundamental para o tratamento de seu filho, da lavra do magistrado Marrey Neto, podemos ver esses princípios enfatizados nos seguintes termos:
A vida humana é um bem coletivo, que interessa mais à sociedade que ao indivíduo, egoisticamente, e a lei vigente exerce opção axiológica pela vida e pela saúde, inadmitindo a exposição desses valores primordiais na expressão literal de seu texto, a perigo direto e iminente (…). Uma vez comprovado o efetivo perigo de vida para a vítima, não cometeria nenhum delito o médico que, mesmo contrariando a vontade expressa dos por ela responsáveis, à mesma tivesse ministrado transfusão de sangue.131
A despeito da discussão em torno do dever de consentir, é ponto comum na doutrina que o paciente incapaz (mas com discernimento) deve ser informado pelo médico sobre a
128 Ibidem. p. 282.
129 FRANÇA, Genival Veloso de. Direito Médico. 12˚ ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p.250.
130 Como já mencionado o consentimento pode ser obtido excepcionalmente por ordem judicial.
131 Retirado de RJDTACrim-SP-Imesp 7/175 revista de julgados e doutrina do tribunal de alçada criminal de SP.
necessidade de determinadas condutas, seus riscos e suas conseqüências. Isso mesmo quando seus pais ou responsáveis legais já tiverem consentido com a realização da intervenção.132
A incapacidade de decidir, seja por transtorno mental permanente ou temporário, também deve ser suprida pelo consentimento substituto no caso da necessidade de intervenções médicas. A titularidade da responsabilidade legal por essas pessoas, especialmente quando maiores de idade, pode variar enormemente. Os doentes mentais normalmente são representados por curadores, sendo estes os titulares do direito de consentir.
Já os portadores de perda transitória da consciência ou alteração momentânea da cognição geralmente serão representados por parentes próximos. É importante ressaltar que amigos, colegas e namorados não possuem legitimidade para decidir em nome do paciente em questões de tratamento de saúde, pois é essa matéria entendida como direito personalíssimo.133
Na hipótese de pessoa casada, caso um dos cônjuges necessite de determinada conduta ou intervenção médica e esteja sem condições para manifestar sua vontade, o outro cônjuge terá o direito de consentir em substituição ao doente. Esta titularidade decorre de um dos deveres legalmente estabelecidos aos cônjuges, o da mútua assistência.134 O mesmo raciocínio se aplica ao casal que se forma a partir da denominada união estável.135
3.1.2. Tratamentos experimentais, Leges Artis e a vontade do paciente: O Objeto Lícito
O objeto de um negócio jurídico será lícito se não afrontar a lei, a ordem pública e os bons costumes. O entendimento de licitude que trazemos aqui é amplo, abarcando também normas administrativas emanadas pelos conselhos profissionais e diretrizes das sociedades de especialistas.136 Assim, não pode o consentimento ser válido se seu objeto não segue tais preceitos. A Leges Artis médica (literalmente, as regras da arte médica, parâmetros para o bom exercício da profissão) deve ser observada sempre que se prescreve uma conduta ao paciente antes de se pensar na autorização do doente.
O consentimento para emanar seus efeitos deve ser obtido em razão da execução de opções terapêuticas adequadas, de acordo com o conceito amplo de licitude apresentado. Não
132FRANÇA, Genival Veloso de. Direito Médico. 12˚ ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 250.
LIMA, Gilberto Baumann. Consentimento informado na relação entre profissionais, instituições de saúde e seus pacientes. Londrina: GB de Lima, 2005. p. 129
134 O art 1566 do CC estabelece em seus incisos os deveres conjugais.
135 LIMA, Gilberto Baumann. Consentimento informado na relação entre profissionais, instituições de saúde e seus pacientes. Londrina: GB de Lima, 2005. p. 131 CFB e no CC Art. 227 p 3 da CFB e 1724 do CC
136 LIMA, Gilberto Baumann. Consentimento informado na relação entre profissionais, instituições de saúde e seus pacientes. Londrina: GB de Lima, 2005. p. 122.
é legítimo o consentimento dado a um procedimento que não esteja de acordo com as práticas médicas vigentes. Tratamentos experimentais devem ser objeto de consentimento que ressalte especificamente que o tratamento não é aprovado pela comunidade médica e com dever de informação reforçado, a exemplo das pesquisas científicas em humanos.
É importante observar que o paciente não possui o direito de definir qual tratamento é o mais indicado para o seu caso. O direito de consentir permite ao paciente manifestar sua vontade de seguir ou não com um tratamento indicado, sua vontade isolada não indica condutas que não estão indicadas para seu caso.137 Desse modo, o profissional não pode se escusar de responsabilidade caso tenha indicado um procedimento ou tratamento apenas pelo desejo do paciente. Isso é especialmente verdade em caso de condutas reguladas ou proibidas pela lei. Podemos citar aqui a eutanásia, o abortamento e o auxílio ao suicídio.138
3.1.3. Informação adequada e redução a termo escrito: A forma de acordo com a lei
É prática comum em hospitais o requerimento da assinatura dos pacientes. nos chamados termos de consentimento livre e esclarecido. 139 Tais formulários geralmente trazem, além da identificação das partes e das suas responsabilidades e declarações de vontade, vários alertas sobre riscos e características do procedimento em questão.
Hospitais e profissionais solicitam a assinatura desses documentos muitas vezes por causa de receio do ajuizamento de demandas judiciais que recaiam sobre a violação do dever de informação ou consentimento. Caso forem demandados, os réus alegariam, sustentados por prova documental, que o requisito do consentimento informado foi cumprido. Apesar disso, na doutrina brasileira, a discussão quanto ao ônus da prova nesse tipo de ação não foi pacificada. Autores como Iberê Garcia argumentam que, como a responsabilidade médica não é objetiva, não há onus probandi do médico quanto ao consentimento do paciente.140 Miguel Kfouri Neto discorda de tal posição, afirmando categoricamente que o médico deve sempre produzir prova de que obteve o consentimento. Como fundamento, o autor se remete à jurisprudência francesa, que adota esse tipo de posicionamento. 141 Independente do resultado
137 Ibidem. p. 122.
138 art. 121, § 1; 125; 126 e 122 do Código Penal, respectivamente.
139 LIMA, Gilberto Baumann. Consentimento informado na relação entre profissionais, instituições de saúde e seus pacientes. Londrina: GB de Lima, 2005. p.117
140 GARCIA, Iberê Anselmo. O risco permitido como critério de imputação do erro médico. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista do Tribunais, 2006. p. 38.
141 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 8˚ ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013. p. 51.
de tal discussão, a redução a termo escrito do consentimento não necessariamente adquire o efeito que os profissionais e instituições hospitalares esperam.
Não existe, em lei específica ou no Novo Código de Ética Médica (NCEM) forma definida para o consentimento informado de forma geral. Isso se baseia na ideia de propiciar o contato entre o profissional e o doente, fortalecendo, assim, a relação médico paciente.
Diante da subjetividade dessa relação, a forma se torna secundária ao objetivo real do instituto. Essa idéia vêm de encontro à prática habitual de se exigir formulários escritos em instituições de saúde; e pode ser encarada como proposital, pois o texto do NCEM, quando encarado como um todo, privilegia o contato pessoal e o vínculo de confiança entre médico e paciente.
Exceções existem a essa regra. Um exemplo é o consentimento para cirurgias de esterilização voluntária (vasectomia e laqueadura tubária), previsto na Lei de Planejamento Familiar. Entre os pré-requisitos para a realização desses tipos de procedimento está o consentimento por escrito do paciente e de seu cônjuge, se houver (art. 10, § 1º, Lei 9 263/1996). Entretanto, o próprio texto legal menciona o princípio da informação adequada, afirmando que o consentimento documentado só deve ser obtido após o devido esclarecimento do paciente.
Assim, a assinatura de formulários com grande quantidade de páginas, letras minúsculas e com emprego excessivo de termos técnicos não configura um consentimento informado142. Para que o formulário tenha qualquer valor, o paciente necessita de real esclarecimento (princípio da informação adequada). 143. Edmilson de Almeida Barros Junior chega a afirmar que o consentimento deve ser informado sempre de forma oral, apesar de admitir o registro gráfico com fim de proteção legal do médico.144
No entanto, o objetivo de informar o doente e de obter seu consentimento será sempre a sua proteção. Assim, apesar das divergências, conclui-se que a forma da autorização não possui tanta importância, desde que haja real cumprimento do dever de esclarecimento, antes da assinatura de termos escritos. O valor probatório dos termos escritos deve ser sim levado em conta desde que esses termos reforcem o conteúdo da informação e endossem um consentimento obtido segundo os parâmetros estabelecidos anteriormente.
142 FRANÇA, Genival Veloso de. Direito Médico. 12˚ ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 277.
A decisão do recurso de apelação cível n˚ 20100112316318/DF entra em consonância com tais argumentos ao trazer o seguinte trecho: “A assinatura da paciente aposta em formulário padrão, com recomendações genéricas, não configura consentimento informado, haja vista não elencar de modo claro as complicações do procedimento cirúrgico de mamoplastia com a utilização de próteses de silicone a que fora submetida.” p. 2.
143 FRANÇA, Genival Veloso de. Direito Médico. 12˚ ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 250.
144 BARROS JÚNIOR, Edmilson de Almeida. Direito Médico: abordagem constitucional da responsabilidade médica. 2˚ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 110.