-> Cade toma uma decisão -> é passível de revisão fora do CADE? Autoridades fora do CADE, vinculadas ao CADE, podem intervir? Não! Não existe recurso hierárquico possível contra as decisões do CADE, apenas no próprio CADE!
1) Revisão Administrativa: art. 9, parágrafo 2 e art. 61, parágrafo 3, da Lei 12529/2011
-Art. 9 e 61: decisões tomadas no âmbito do CADE se resolvem no CADE. Não comportam revisão no âmbito executivo.
-Só o CADE pode fazer revisão, não há válvula de escape administrativa. Depois disso, a única hipótese é recorrer ao judiciário mesmo.
Art. 9º. § 2o As decisões do Tribunal não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-
se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições.
Art. 61. § 3o Julgado o processo no mérito, o ato não poderá ser novamente apresentado nem revisto no
âmbito do Poder Executivo.
-> Caso paradigmático -> MS 10138-DF, Decidido pelo STJ.
Decisão tomada em São Paulo sobre licitação para coleta de lixo. O MP achou que haviam elementos de cartel e foi ao CADE, que não concordou e achou que não havia cartel. O MP então recorrreu ao Ministro da Justiça para que revesse a decisão, o Ministro da Justiça entendeu que não poderia rever, pois o âmbito administrativo se esgotava no próprio CADE.
-MP ainda não satisfeito, recorreu ao STJ, que reafirmou o que o Ministro da Justiça havia dito: há um obstáculo legal para controle externo ao CADE -> não existem válvulas de escape, sejam elas em recurso hierárquico próprio ou impróprio. Cabe ao CADE revisar.
-Decisões no âmbito do CADE se resolvem no CADE, sem controle adicional. -Esse entendimento é bem consolidado atualmente.
OBS: no Brasil a nossa jurisprudência antitruste é quase exclusivamente administrativa, o que não ocorre nos EUA, onde é predominantemente judicial. Temos um sistema predominantemente técnico-administrativo, sem válvulas de escape administrativas externas.
2) HIPÓTESES DE REVISÃO ADMNISTRATIVA (dentro do Cade) Todas essas hipóteses vem previstas no Regimento Interno do Cade. A- Recurso voluntário -> art. 253 do RI
-> Tem base no artigo 84 parágrafo 2 e art. 65, I e III, da lei 12529
Art. 84. § 2o Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal,
em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo.
Art. 65. No prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração, na forma do inciso I do caput do art. 54 e do inciso I do caput do art. 57 desta Lei:
I - caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora;
III - não conhecerá do recurso, determinando o seu arquivamento.
-Medida preventiva: não teve leniência, não teve TCC e o Cade, então, cria uma medida preventiva/cautelar antes da decisão final para cessar a prática, intervindo diretamente na atividade da empresa.
-A empresa pode achar essa medida preventiva muito gravosa, podendo reagir contra ela administrativamente. Essa reação possível é justamente o recurso voluntário, num prazo de 05 dias. -O recurso faz com que aquela medida preventiva, que normalmente é imposta por um conselheiro, seja julgada pelo pleno (pelo Tribunal).
-A empresa deve mostrar a desproporcionalidade da medida preventiva imposta.
Art. 253. Da decisão do Superintendente-Geral ou do Conselheiro-Relator de processo administrativo que adotar, negar, alterar ou revogar a medida preventiva prevista no art. 84 da Lei nº 12.529, de 2011, caberá, no prazo de 5 (cinco) dias, recurso voluntário, sem efeito suspensivo, ao Plenário do Tribunal do Cade. B- Embargos de declaração -> art. 259, do RI
-> art. 115 e art. 65, I e III: aplica-se subsidiariamente o CPC, ou seja, as hipóteses de fundamentação do embargos de declaração de lá são as mesmas para fundamentar embargos de declaração contra decisão do CADE (omissões, contradições e erros materiais).
-É o recurso mais utilizado. -Prazo de 5 dias.
Art. 259. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha.
Parágrafo único. Ausente o Conselheiro-Relator da decisão embargada, o procedimento será encaminhado ao seu Substituto regimental.
C- Pedido de reapreciação / reconsideração -> art. 263, do RI -> Fato novo / desconhecido
-É um construção do regimento interno puramente.
-Fundamento: existência de um documento que a parte não tinha conhecimento ao tempo do julgamento, ou tinha mas estava impedida de usa-lo, mas aquele documento pode alterar/mudar de forma sensível o julgado.
.É mais que um erro material, vai além.
.Deve-se comprovar que o documento trata-se de fato novo/desconhecido.
Art. 263. A decisão plenária que rejeitar o ato de concentração econômica, ou o aprovar sob condições, bem como aquela que entender pela existência de infração à ordem econômica ou que aplicar sanção processual incidental, poderá ser reapreciada pelo Plenário do Tribunal, a pedido das partes, com fundamento em fato ou documento novo, capazes por si sós, de lhes assegurar pronunciamento mais favorável.
Parágrafo único. Consideram-se novos somente os fatos ou documentos pré-existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente.
3) JUDICIALIZAÇÃO DAS DECISÕES DO CADE A- O controle judicial formal das decisões do CADE
-Justamente controle do aspecto formal dos procedimentos administrativos do CADE (prazos, intimações, etc.).
-Faço por mandado de segurança, normalmente.
-Não há qualquer obstáculo para haver esse controle judicial formal; é o mais comum. B- O controle judicial material das decisões do CADE
-Do ponto de vista de um ato administrativo vinculado, observa-se se tudo está nos moldes da lei e se está no limite da atuação da entidade.
.O espaço para aplicação é sempre vinculado, nunca discricionário.
.O espaço das sanções também sempre é vinculado do ponto de vista de quais penas podem ou não ser aplicadas.
-Do ponto de vista de um ato administrativo discricionário, o espaço não está na legislação e vai do entendimento da entidade da administração.
.Judiciário pode intervir em ato administrativo discricionário? Tradicionalmente não, mas onde estende-se que sim. Entende-se que o elemento normativo discricionário que a autoridade usa pode sim ser julgado no judiciário.
.Todavia, o judiciário deve fazê-lo com o mesmo nível de constrangimento técnico que o CADE fez. O judiciário fica constrangido tecnicamente a modificar o julgado com um nível de apreensão técnico igual ao do CADE. Deve-se MUITO fundamentado e desafiante.
.Constrangimento técnico é o ônus argumentativo que cabe ao judiciário para enfrentar ato discricionário do CADE.
.Dificilmente o judiciário consegue isso. -> O Controle judicial
A- De cada 5 decisões do CADE, 2 vão para o judiciário
B- De 2002/2014, 500 processos decididos por ano, 200 foram -> número de contestados judicialmente
- Processos aumentaram -> estoque da lei antiga
-Esse estoque aumentou por causa da lei antiga + casos novos, agora com um prazo menor para julgamento.
C- Das 155 condenações de cartel/infrações, somente 25 foram cumpridas -> realidade alterada pela soluções consensuais
-Aumentou o número de acordos.
-Em 2016, 80% da arrecadação no CADE por multa veio de forma consensual via acordos. Em 2017, já subiu para 90%.
.Processos fortemente resolvidos por leniência e TCC. .Cumprimento de leniência e TCC é de 99%.
D- No entanto, 87% das decisões do CADE são confirmadas pelo judiciário
-Isso mostra a qualidade das decisões do CADE e ao mesmo tempo a falta de conhecimento técnico do judiciário.
4) CONTROLE JUDICIAL PREVENTIVO DOS ATOS DO art. 88 DA LEI 12529/2011 (Concentrações)
-Judiciário pode decidir sem que o CADE tenha decidido? Pode o poder judiciário usar a lei 12529 para impor sanções tal qual uma autoridade administrativa utilizaria?
-Se pensarmos do ponto de vista de uma eventual lesão ou provável lesão, o judiciário deveria decidir. Todavia, deve-se analisar de o judiciário tem constrangimento técnico para isso! Imenso constrangimento técnico!!!!
-A lei 12529 dirige a lei para quem aplicar? Não é para o poder judiciário, embora o judiciário recorra a estrutura normativa existente no país, ela é decidida para autoridades administrativas apenas!
-Ainda que eu argumento que o controle do judiciário é amplo e inafastável, não há previsão de como o judiciário pode usar a legislação, o que se soma com a falta de conhecimento técnico, na opinião do professor.
.Não existem parâmetros para a atuação preventiva do judiciário.
5) ART. 118 DA LEI 12529/2011 -> A PARTICIPAÇÃO DO CADE COMO ASSISTENTE -Esse artigo diz que em toda demanda judicial envolvendo direito da concorrência, o CADE deve ser chamado a participar, em primeira leitura, como assistente processual.
.É uma leitura desse artigo totalmente inviável. O máximo que o CADE/procuradoria do CADE pode fazer é defender o CADE quando ele é demandado e promover execuções.
.Essas demandas normalmente são confusas e com condutas mal identificadas. Isso dificulta ainda mais a atuação do CADE.
-A leitura da participação nas demandas judiciais deve ser de amigo da corte, não a de assistente. Quando o CADE nota que sua atuação é relevante, ele entra como amigo da corte.
.A falta de participação do CADE então não é requisito de validade. 6) O DIREITO DE AÇÃO DO ART. 47 -> A REPARAÇÃO CIVIL
-Nossos sistema é dual: administrativo-judicial, mas muito mais fortemente administrativo. Nesse sentido, o judicial deve funcionar como mero complemento para cortar exageros.
-Ainda, temos as esferas penal e civil no âmbito da responsabilidade. Estas esferas são decididas judicialmente.
-Essas reparações entram em conflito com a outra, do ponto de vista reparatório ideal. Quanto vou pagar pela conduta anticoncorrencial?
-O cenário de foco, com um sistema super bom administrativo, prejudica outras formas de reparação. Muitas vezes, TCC e leniência até mesmo prejudicam a reparação civil como forma de incentivo para haverem esses acordos.
.Exemplo: sigilo dos documentos provenientes da leniência - desestimula a reparação civil.
-Então o ideal é o CADE tentar montar um sistema único de valores. O ideal é criar um desenho cujo preço para a existência da infração seja alto o suficiente para que a pena tenha um caráter pedagógico, mas que não atrapalhe a descoberta da infração e que permita cessar a pratica.
.Eu quero que o mercado volte a funcionar, mas para isso eu preciso descobrir a pratica. Então eu quero a reparação, mas quero descobrir a prática.
.Não quero limitar uma responsabilização em detrimento da outra.
-Por isso a ideia de colocar o preço da infração de forma pré-determinada é boa: a empresa já sabe, se ela participar da leniência, qual será o processo da sua punição, em todos os âmbitos.
09/11
CONCORRÊNCIA E REGULAÇÃO