Revisão crítica do conceito de obrigação

Especialmente com base nas lições de Karl LARENZ, que, desde a primeira edição de seu Manual das Obrigações: parte geral (Lehrbuch des Schuldrechts: Allgemeiner Teil) trabalha o conceito de relação obrigacional

sujeito de direito, de objeto, de dever jurídico; conceitos estes que podem abrir a perspectiva de um aprofundamento crítico acerca do Direito Civil, num arco que sai do clássico e alcança o contemporâneo” (p. 56).

107 Para maiores lições ver, dentre outros: NALIN, Paulo. Do contrato..., p. 113 e sg;

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 64 e sg; NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994,

108 FRADA, Manuel A. Carneiro da. Contrato e Deveres de Proteção. Coimbra: Gráfica de Coimbra, 1994, p. 20.

como estrutura e/ou processo, define a doutrina alemã a possibilidade de se pensar o conceito de forma ampla ou restrita, conquanto se faça referência à visão de LARENZ ou à pretensão obrigacional, respectivamente.¹⁰⁹ De forma ampla, seria a relação obrigacional um processo, uma estrutura ou mesmo um organismo que não se confunde com a mera soma de seus elementos constitutivos.¹¹⁰ Entendida no seu sentido estreito, somente para citar exemplos, seria a obrigação o pagamento do preço do aluguel, num contrato de locação, ou a abstenção de concorrência, num contrato cuja obrigação principal fosse este abster-se. ¹¹¹

Nesta linha de pensamento, afirma António Manuel da Rocha MENEZES CORDEIRO que “a complexidade de conteúdo das obrigações não

109 Para tanto ver LOOSCHELDERS, Dirk. op.cit., p. 03. Ainda, veja-se que o conceito também não pode ser reduzido a seus elementos constitutivos, como afirma Luiz Edson FACHIN: “...

obrigação não se confunde com o seu objeto, pois, se assim o fosse, ao desaparecer o objeto desapareceria a obrigação” (FACHIN, Luiz Edson. Teoria...,p. 47).

110 Na trilha da construção de Claus-Wilhelm CANARIS, ter-se-ia de reconhecer que “a relação obrigacional não é apenas mais do que a soma de deveres individuais, é também mais que a soma da uma relação de prestação e uma relação de proteção”. Tradução livre de: “das Schuldverhältnis ist nicht nur mehr als die Summe der einzelnen Pflichten, es ist auch mehr als die Summe von Leistungsverhältnis und Schutlzverhältnis” (CANARIS, Claus-Wilhelm.

Ansprüche wegen ‚positiver Vertragsverletzung‘ und ‚Schutzwirking für Dritte‘ bei nichtigen Verträgen. In: JZ 1965, p. 480).

111 Sobre a compreensão da complexidade obrigacional enquanto existência de diferentes deveres, ou relações simples, ilustrativo o exemplo dado por San Tiago DANTAS ao afirmar, em um primeiro momento: “tomemos outro exemplo: a relação que se estabelece entre o inquilino e o senhorio. Qual é o dever do senhorio? Garantir ao inquilino o uso pacífico da coisa. Qual é o direito do inquilino? O direito de exigir do senhorio o cumprimento desse dever”.

Afirma o autor, a partir daí, que em muitas relações jurídicas encontram-se mais de um direito e mais de um dever “porque podemos decompor essas relações em várias pequenas relações simples; e então dizemos que a relação jurídica é complexa, porque nela podemos encontrar vários deveres que correspondem a vários direitos independentes. O exemplo que acabei de dar, do inquilino e do senhorio, é muito ilustrativo. Aí está uma relação jurídica complexa.

Vamos decompô-la. Qual é o dever do senhorio? Garantir o uso pacífico da coisa, a que corresponde o direito do inquilino de exigir esse dever. Qual o dever do inquilino? Pagar o aluguel. Qual o outro que corresponde ao senhorio? O de exigir que o inquilino pague o aluguel. E outro dever ainda do inquilino é fazer no prédio os pequenos reparos causados pelo mau uso. Qual o direito do senhorio? Exigir que estes reparos sejam feitos. Outro dever do inquilino é fazer os reparos causados pelo uso ordinário;e, o direito do senhorio, exigir que esses reparos sejam feitos.” (DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil. taquigrafado por Victor Bourhis Jürgens. 3ª ed. revista e atualizada por Gustavo Tepedino... [et. al.]. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 113-114). Como se verá, a complexidade aqui sustentada vai além do reconhecimento desta diversa gama de deveres e direitos afeta, aliás, a todas as relações jurídicas obrigacionais. Tomando-se exatamente o exemplo do contrato de aluguel, pode-se fazer referência à lição de Mário Júlio de ALMEIDA COSTA, para quem “por hipótese, o locatário, cujo dever principal de prestação consiste no pagamento da renda ou do aluguer, tem ainda,além de outros, o dever lateral de logo avisar o locador, sempre que cheguem ao seu conhecimento vícios da coisa, ou saiba que a ameaça algum perigo ou que terceiros se arrogam direitos sobre ela, quando o facto seja ignorado pelo locador” (ALMEIDA COSTA, Mário Júlio. Direito das Obrigações. 11ª edição, revista e actualizada. Coimbra: Almedina, 2008, p. 79).

prejudica a unidade do vínculo, centrado no objectivo de conferir ao credor a vantagem que o crédito delimita”.¹¹² De fato, não se nega que seja o adimplemento o modo natural e desejável de extinção das obrigações e, conforme já colocado na introdução do presente estudo, seja o inadimplemento situação patológica de descumprimento. Nascem os contratos para serem cumpridos e, normalmente, o são.

Imprescindível notar que a cláusula geral de boa-fé no Direito alemão ocupa um lugar central no estudo de direito obrigacional daquele país, sendo unanimemente apontada como a mais importante cláusula geral do ordenamento jurídico civil. Quando se compreende a relação jurídica obrigacional enquanto processo ou estrutura, a importância do princípio em questão assume lugar de relevo. Não apenas ligada à interpretação constitucional, toma a boa-fé, para si, o papel de criação dos deveres de conduta, que fazem parte da complexidade do negócio jurídico contrato.

Reduzir o princípio da boa-fé a um mero padrão de interpretação do contrato ou de integração de seu conteúdo seria operar uma violência às inúmeras possibilidades que dele brotam. Como se sabe, na falta de definição legal acerca destas mesmas possibilidades, debruçou-se a doutrina alemã sobre o § 242 do BGB¹¹³, edificando construções amplamente aceitas pela jurisprudência, e objeto de estudo por doutrinadores estrangeiros, dentre as quais avulta com especial importância a violação positiva do contrato.¹¹⁴ Na visão de Franz WIEACKER “de fato, a jurisprudência referente ao parágrafo

112 MENEZES CORDEIRO, António Manuel. Violação..., p.123.

113 § 242 Leistung nach Treu und Glauben: Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu erfordern. Tradução de António Manuel MENEZES CORDEIRO: “o devedor está adstrito a realizar a prestação tal como o exija a boa-fé [objetiva], com consideração pelos costumes do tráfego” (MENEZES CORDEIRO, António Manuel. Da boa fé..., p. 325).

114 Em mais de 100 (cem) anos de vigência deste Código foram descobertas e tornadas precisas possibilidade de conteúdo emanadas desta cláusula geral, a partir do estudo do círculo de funções a ela inerentes, assim como pela construção de grupos de casos.

(PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch. 66. Auflage. Munique: C.H. Beck, 2007,p. 244). Acerca da atividade jurisprudencial nesta empreitada, faz-se menção a Franz WIEACKER: “a aplicação que fazem os tribunais alemães do parágrafo 242 do Código Civil (BGB) deve considerá-la como algo já consolidado no direito atual: se trata de um direito judicial livre, que escapa a toda precisão e a todo tipo de reflexão e de análise”. Tradução livre de: “la aplicación que del paragrafo 242 Cc (BGB) hacen los tribunales alemanes hay que considerarla como algo ya consolidado em el derecho actual: se trata de um Derecho judicial libre, que escapa a toda precisión y a todo tipo de reflexión y de análisis” (WIEACKER, Franz. El principio general de la Buena fe. Traducción de Jose Luis Carro. Madri: Civitas, 1986, p. 25). O autor, importante que se advirta, não considera que a concreção da cláusula da boa-fé seja simplesmente aplicação de direito eqüitativo (Idem, p. 28).

242 transformou o direito das obrigações e o manteve em benéfica mobilidade”.¹¹⁵

Para a compreensão da violação positiva do contrato, tal como assentada na doutrina germânica, há de se ter em mente a concepção da obrigação enquanto processo/estrutura, assim como, ou em conseqüência desta visão, a possibilidade de divisão dos deveres que decorrem do vínculo em diferentes classes, os deveres de prestação e de proteção.

Paradigmática para o reconhecimento dos deveres de proteção no ordenamento alemão é a sentença do Reichsgericht conhecida como “o caso dos rolos de linóleo”.¹¹⁶ Como fundamento nesta decisão extraí-se a possibilidade de responsabilização antes da conclusão do contrato ou responsabilidade pré-contratual, edificada sob o título de culpa in contrahendo na trilha das teorizações de Rudolf von Jhering.¹¹⁷

115 WIEACKER, Franz. El principio..., p. 29. Tradução livre de: “de hecho, la jurisprudência recaída em torno al parágrafo 242 ha transtornado el Derecho de obligaciones y lo há mantenido em beneficiosa movilidad”. Sobre o princípio da boa-fé e a prestação obrigacional afirmam Ludwig ENNECCERUS e Heinrich LEHMANN que “a partir dos dois conceitos, do § 157, que, fundamentalmente, designa o ‘o que’ da prestação, o conteúdo obrigacional, e o do § 242, que regula o ‘como’ da prestação, o modo da prestação, conduziu a doutrina predominante e, especificamente, a jurisprudência, ao alto de todo o direito obrigacional o princípio dominante de que toda a relação obrigacional subordina todas as suas partes e todo o seu conteúdo aos mandamentos da boa-fé objetiva, com a medida que nas relações jurídicas obrigacionais o conteúdo é de ser determinado pela vontade das partes, enquanto que, nas relações jurídicas legais, esta vontade é indiferente”. Tradução livre de: “Aus den Vorschriften des § 157, der also grundsätzlich das ‚was’ der Leistung, den Schuldinhalt bestimmt, und des § 242, der das ‚wie’ der Leistung, die Leistungsart regelt, haben die herrschende Lehre und namentlich die Rechtssprechung als obersten das ganze Schuldrecht beherrschenden zwingenden Grundsatz abgeleitet, daβ alle Schuldverhältnisse nach alle Seiten und ihren ganzen Inhalt der herrschaft von Treu und Glauben unterstehen – mit der Maβgabe, daβ bei den rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnissen in ersten Linie nach dem Willen der Beteiligen zu bestimmen ist, während bei den gesetzlichen dieser Wille gleichgülgit ist” (ENNECCERUS, Ludwig e LEHMANN, Heinrich. Recht der Schuldverhältnisse. 15. Bearbeitung. Turíngia: J.C.B Mohr (Paul Siebeck), 1958, p. 18).

116 Segundo lição de António Manuel MENEZES CORDEIRO, foi a partir do julgamento deste caso que o dever de proteção sofreu extensão contínua. (MENEZES CORDEIRO, António Manuel. Da boa fé..., p. 547).

117 Sobre a construção desta teoria, veja-se a lição de António Manuel MENEZES CORDEIRO:

“A culpa in contrahendo inscreve-se no desenvolvimento da terceira sistemática e da sua doutrina. Mas apresenta duas especificidades: assenta num estudo científico directo e não numa vivência juscultural prévia e foi objecto, ao longo de sua evolução, de um tratamento central, isto é, de uma análise como conceito, independente, até certo ponto, das suas aplicações. Apresenta, deste modo, uma compleição particular que documenta a impossibilidade de encerrar o Direito em esquemas simétricos e rígidos” (Idem, p. 528). E, especificamente no escrito de Jhering que deu origem ao estudo, salienta o autor a falta de estudos, à sua época, que dessem conta de responder à pergunta “pergunta impossível”, para concluir que “a injustiça e a prática desoladora de um tal resultado está à altura das mãos: a parte culposa libera-se, e a parte inocente arca com as conseqüências da culpa alheia ” (JHERING, Rudolf von. Culpa in contrahendo ou indemznização em contratos nulos ou não chegados à perfeição. Tradução de Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2008, p. 08)

Trata-se, em linhas gerais, da discussão sobre a responsabilidade do dono de uma loja de departamentos por ato de seu empregado que, ao atender uma senhora interessada na compra de um tapete de linóleo, deixou um dos rolos do tecido desprender-se e a atingir, assim como à criança que a acompanhava. Após o incidente, segundo narrado pela autora da ação, a compra não se realizou devido à grande agitação causada. O Tribunal de Apelação (Berufungsgericht) julgou, sem sombra de dúvidas, ser o vendedor W. responsável pelo incidente, porquanto tivera ele melhor acondicionado os rolos, não teria tido lugar o acidente.

Importante excerto da decisão encontra-se na afirmação de que o vendedor tem o dever, durante a apresentação e exposição da mercadoria, de oferecer cuidado à saúde e propriedade da outra parte: “podem se submeter a um contrato ou relação obrigacional deveres de proteção à vida e propriedade da parte contraposta, os quais não têm estreita ligação à natureza da relação mas que necessariamente resultam do fato da sua constituição”.¹¹⁸ De se notar que a compra dos tapetes sequer tinha se realizado e, não obstante, considerou o Tribunal ser o vendedor responsável contratualmente pela quebra do dever de proteção à parte contrária.

Aliás, tem sido esta visão até hoje amplamente utilizada no direito alemão, em considerável acolhida da teoria da culpa in contrahendo. Tal se dá quando se reconhece, por exemplo, o dever de proteção ao consumidor que adentra um estabelecimento comercial, abrangendo, inclusive, terceiros que o acompanham, como crianças, mesmo que este consumidor não tenha intenção concreta de compra, visitando o local apenas para informar-se. Entende a jurisprudência alemã, no entanto, que não nascem deveres de proteção quando a pessoa adentra estabelecimento para proteger-se da chuva ou para praticar furto, pois, nestes casos, há evidente falta de uma possibilidade de contratação, não obstante a dificuldade probatória de tais situações.

Com este simples exemplo, demonstra-se de forma clara a insuficiência do conceito tradicionalmente empregado de relação jurídica

118 Tradução livre de: “...daβ sich aus einem Vertrags oder Schuldverhältnis Sorgfaltspflichten für Leben und Eigentum des Gegners ergeben können,die mit der rechtlichen Natur des Verhältnisses in engern Sinne nicht zu tun haben, jedoch aus seiner tatsächlichen Gestaltung notwendig folgen”. In: Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. Neue Folge. 28. Band (der ganzen Reihe 78. Band). Leipzig: Verlag von Beit & Comp., 1912, p. 239-241.

obrigacional. Veja-se que, enquanto a compra não se realizar, não nasce, para a doutrina tradicional, o contraponto indispensável entre direito subjetivo e dever jurídico. Igualmente, está o conceito tradicional restrito às partes contratantes, não atingindo terceiros. Se considerada enquanto algo mais do que um simples “obrigar-se frente a outrem”, a relação obrigacional assume outros contornos e se abre para um infinito de possibilidades aptas a tutelarem, com competência, a complexidade que se encontra na vida concreta (pois não basta apenas saber manejar conceitos, é preciso entender a realidade para transformá-la¹¹⁹).

Que não se estranhe ter a doutrina alemã lapidado com tanta competência a cláusula geral de boa-fé, § 242 do BGB e, ainda, que grande parte das teorias utilizadas para além da Alemanha encontrem seu fundamento último na doutrina daquele país e não na letra do seu código (em que pese se embasarem nas cláusulas gerais). Aí a grande função desta técnica legislativa, competentemente apreendida por Franz WIEACKER.¹²⁰ No entanto, e somente a título introdutório, nada obstava o reconhecimento da violação positiva do contrato no direito brasileiro antes da inclusão da cláusula geral de boa-fé no Código Civil de 2002, como já demonstrou a doutrina brasileira.¹²¹

No art. 422 do Código Civil brasileiro, que dispõe que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”, tal qual o § 242 do BGB alemão, está registrado o princípio da boa-fé enquanto princípio geral de direito, uma “norma jurídica completa” nas palavras de Luis DÍEZ-PICAZO.¹²² É exatamente a partir das possibilidades que emergem da aplicação do princípio

119 Conforme Luiz Edson FACHIN, “No estudo tradicional do Direito Civil, o movimento que somos convidados a fazer não é o de compreender a realidade subjacente para ver a diversidade. Aquela introdução ao Direito Civil é o modo pelo qual se aprende a manejar conceitos, mas não entender a realidade para transformá-la” (FACHIN, Luiz Edson. Teoria..., p.

59).

120 Afirma o autor que “o legislador transformou o seu trabalho – através da referência à ‘boa fé’, aos bons costumes, aos hábitos do tráfego jurídico, à justa causa, ao caráter desproporcionado, etc. – em algo de mais apto para as mutações e mais capaz de durar do que aquilo que era de se esperar”. (WIEACKER, Franz. História..., pp. 545-546).

121 Com especial referência à obra de FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. op.cit.

122 DÍEZ-PICAZO, Luis. Prólogo In: WIEACKER, Franz. El principio..., p. 12. Afirma o autor, ao escrever o Prólogo da edição espanhola da obra de Franz WIEACKER que enquanto norma jurídica completa eleva-se a boa-fé a princípio geral de direito: “todas as pessoas,todos os membros de uma comunidade jurídica devem comportar-se de boa-fé em suas relações recíprocas”. Tradução livre de: “todas las personas, todos los miembros de una comunidad jurídica deben comportarse de buena fe em sus recíprocas relaciones.”

no direito obrigacional que surgem, e ganham força, as doutrinas da complexidade intra-obrigacional e da violação positiva do contrato, “uma fórmula complexa de actuação” conforme definição de António Manuel da Rocha MENEZES CORDEIRO.¹²³ Passa-se a estudá-las, especialmente como contraponto à conceituação tradicional de relação jurídica obrigacional.