3.2.1 Competência tributária e a forma do Estado Brasileiro
Já asseveramos anteriormente que a forma do Estado Brasileiro é a federação com autonomia dos municípios139
. Cada pessoa política integrante do Estado Brasileiro é autônoma, ou seja, encontra fundamento de validade na Constituição. Mas não é suficiente a autonomia política sem que haja também autonomia financeira. Aquela inexiste sem a última. O único remédio contra isso é prever-se fontes de receitas às pessoas políticas, dentre as quais, historicamente, a tributária tem sido a principal delas140.
Conquanto coexistam na federação competências partilhadas entre ordens jurídicas parciais141
, essas competências são caracterizadas pela incomunicabilidade das áreas respectivas142
. Constata-se, pois, que, a rigor, a outorga de competência tributária a uma ou outra pessoa política, inibe, por conseguinte, exercício, por outra, da nomeação àquela atribuída, salvo nos casos expressamente indicados no próprio texto constitucional.
Significa dizer que, a priori, as competências tributárias são exclusivas143
. Dizemos a priori, pois esse não pode ser um atributo considerado universal, ao menos quanto às materialidades dos impostos. Isso porque a Constituição Federal, 139 Importante registrar que, dentro de nossa perspectiva, o federalismo no Brasil é formado exclusivamente pelos Estados membros, não se incluindo aí quer a União, quer os Municípios. Tanto é assim, que não há representação dos Municípios no Congresso Nacional. O Senado representa os Estados e a Câmara dos Deputados, o povo.
140 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988 – sistema tributário, 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 27.
141 KELSEN, Hans. Teoria geral do estado, 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 434.
142 ATALIBA, Geraldo. Sistema constitucional tributário brasileiro. São Paulo: RT, 1968, p. 24; FALCÃO, Amílcar de Araújo. Sistema tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Edições Financeiras, 1965, p. 17.
143 Importante mencionar que nos referimos à exclusividade ao invés de privatividade, não por mero capricho, mas sim rigor terminológico. Apoiados nas robustas lições de José Afonso da Silva, temos que a competência privativa é aquela que é delegável, ao passo que a exclusiva, não. Ora, se o constituinte repartiu as competências de forma a não dar origem a conflitos, claro está ser atributo daquela a indelegabilidade. Por essa razão, não se cuida de
privatividade o atributo das competências tributárias, e sim exclusividade. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 420. Ver também sobre essa questão: SALIBA,
Ricardo Berzosa. Fundamentos do direito tributário ambiental. Dissertação de mestrado. São Paulo: PUC/SP, 2004, p. 99.
artigo 154, II, outorga à União competência para instituir essa espécie de exação, inclusive sobre materialidades reservadas às outras pessoas políticas, na iminência ou no caso de guerra externa, razão pela qual acompanhamos o posicionamento de Paulo de Barros Carvalho sobre a questão144 145
, qual seja, de que, quanto à matéria tributável, somente a competência da União é absolutamente exclusiva.
No entanto, temos que as ditas competências residual e comum (taxas e contribuição de melhoria) são exclusivas. Na primeira, somente a União pode instituir impostos sobre materialidades outras que não as referidas na Carta Magna. Na segunda, a exclusividade se equaciona em outro plano, a saber, administrativo. A taxa ou contribuição de melhoria somente poderá ser instituída pela pessoa política competente para prestar ou colocar à disposição o serviço público, exercer o poder de polícia ou realizar a obra pública.
A fim de que a exclusividade das competências fosse relativizada tão somente quanto ao “imposto de guerra”, fez-se necessário a Constituição proceder à repartição de competências de maneira rígida e exaustiva. E assim foi feito. Em observância aos princípios do federativo e da autonomia municipal146
foram eliminadas ao máximo as possibilidades de conflito de competência147
.
No campo dos impostos, deu-se nominalmente a repartição das competências, mediante indicação de fatos signos presuntivos de riqueza; nas taxas e contribuições de melhoria, vinculando-as às competências administrativas (é dizer, a competência administrativa precede a tributária e a determina); nas contribuições e empréstimos compulsórios, indicando expressamente sua motivação constitucional, o que, 147 Nunca é demais invocar as lições de Rubens Gomes de Sousa, pelo que as transcreveremos: “A delimitação de competências tributárias é um imperativo do regime federal (...)”. SOUSA, Rubens Gomes de. Compêndio de
indiretamente, circunscreve as materialidades sobre as quais podem incidir, e, em algumas contribuições, não só essa motivação, mas também expressamente suas materialidades.
E por ser tão minuciosa, a Constituição praticamente não deixou margem de ação ao legislador. No texto constitucional, não só é possível identificar a materialidade dos tributos, como também as coordenadas de tempo e espaço possíveis, o sujeito passivo possível, o sujeito ativo possível, a base de cálculo possível e a alíquota possível148.
Tão rígida é a discriminação de competências tributárias, pode-se dizer, a Constituição traçou o arquétipo dos tributos, a regra-matriz possível destes. Todos os critérios da regra-matriz estabelecida pelo legislador ordinário, sem nenhuma exceção, devem conformar-se ao arquétipo previsto na Constituição Federal149
.
Isso se torna mais claro ainda à medida que, não só a discriminação, mas também a própria Constituição é rígida, ou seja, não pode ser alterada pelo legislador infraconstitucional e, muitas vezes, sequer pelo legislador constitucional, salvo mediante a instauração de uma nova ordem jurídica. A rigidez da discriminação de competências é garantida pela rigidez da Constituição, sobretudo se termos em mente que, no que diga respeito àquela matéria, sequer o constituinte pode alterá-la.
3.2.2 Competência tributária e os direitos fundamentais
148 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária, 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 32-33; CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário, 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 297- 298; GIARDINO, Cléber. ISS – Competência municipal. O Estado de São Paulo. Edição de 16.12.1984, p. 68. 149
LIMA GONÇALVES, José Artur. Imposto sobre a renda – pressupostos constitucionais. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 98.
A Constituição brasileira, num nítido processo de evolução histórica150, incorporou ao seu texto inúmeros direitos fundamentais dos cidadãos,
sobretudo, e não somente, os de previsibilidade quanto à ação estatal e de proteção da liberdade, da propriedade e da família151
. Valiosas são as lições de Ricardo Lobo Torres152
sobre o assunto: “O poder de tributar nasce no espaço aberto pelos direitos humanos e por eles é totalmente limitado. O Estado exerce o seu poder tributário sob a permanente limitação dos direitos fundamentais e suas garantias constitucionais”.
É possível vislumbrar, pois, o Capítulo Do Sistema Tributário
Nacional como mera decorrência do rol de direitos fundamentais previstos ao longo do
texto constitucional, pelo que se faz necessário, mais uma vez, invocarmos as lições de Ricardo Lobo Torres153
, a fim de reforçarmos essa inteligência: “O poder de tributar surge na Constituição Tributária, especialmente no art. 145, que desenha o sistema de tributos e nos arts. 153 a 156, que outorgam a competência tributária à União, aos Estados e aos Municípios. Mas como o poder de tributar nasce no espaço aberto pela liberdade, a sua verdadeira sede está na Declaração dos Direitos Fundamentais (art. 5º do texto de 1988) e no seu contraponto fiscal que é a Declaração dos Direitos do Contribuinte e de suas garantias (art. 150 a 152)”.
Ao lado da forma do Estado Brasileiro, temos que a repartição de competências deu-se de forma rígida e exaustiva, pelo fato de o povo, através do constituinte originário, ter se auto-assegurado os direitos de proteção da propriedade e da liberdade. Como a tributação afeta diretamente esses direitos, o próprio constituinte originário previu uma série de mecanismos de freios e contrapesos, determinando detalhadamente em que hipóteses pode haver transferência de patrimônio do povo em prol 150 ATALIBA, Geraldo. República e Constituição, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 30.
151 ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. São Paulo: Saraiva, 2004, p.110; DERZI, Misabel de Abreu Machado. In: BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar, 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 14.
152 LOBO TORRES, Ricardo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário - os direitos humanos e a
tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, vol. III, p. 4.
153
LOBO TORRES, Ricardo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário - os direitos humanos e a
dos cofres públicos, o que permite seja a ação legiferante absolutamente previsível. Isso tudo nos leva a crer que o federalismo e a república encontram-se no direito de o Estado instituir tributos e no respeito aos direitos fundamentais dos cidadãos.
Mais do que isso, contempla a Constituição brasileira, como vimos, a obrigatoriedade de haver motivação constitucional para o exercício das competências tributárias. Decorrência de mais um direito fundamental, próprio do Estado Democrático de Direito, é o princípio da proporcionalidade, orientador das condutas de agentes públicos de todas as espécies. Todos seus atos, sejam estes legiferantes, executivos ou jurisdicionais, devem ser motivados. A Constituição não tolera o arbítrio e ao se exigir a obrigatoriedade de motivação, prevista explícita ou implicitamente no texto constitucional, asseguram-se aos cidadãos meios para controlar a proporcionalidade da atividade de produção de normas.