2 O INSTITUTO JURÍDICO DA ARBITRAGEM: A CONVENÇÃO DE
4.2 As PPP´s no direito positivo brasileiro
4.2.1 Riscos e incompletude contratual nas PPP´s
Um dos pontos mais sensíveis da modelagem de contratos de infraestrutura em geral e PPP´s em particular é a detecção dos riscos envolvidos e a melhor forma de distribuí-los e minimizá-los170, sendo logo de se ressaltar que, se nos contratos de concessão regidos pela Lei nº 8.987/95, os riscos advindos da álea ordinária - i.e, aquela inerente ao desempenho da própria atividade empresarial – ficam atribuídos exclusivamente ao concessionário, no modelo proposto pela Lei nº 11.079/04, riscos desta natureza também podem ser compartilhados pelo parceiro público, como se demonstra a partir do art. 5º, inc. III, da mencionada lei.
Algumas abordagens sobre o risco o definem como a) uma situação onde não existe um conhecimento sobre o resultado final; b) a variação de um possível resultado que existe na natureza em uma determinada situação; c) o impacto de algo que está em
169 Exemplo mais eloquente e polêmico de uma dessas garantias de pagamento de obrigações pecuniárias
federais é o “Fundo Garantidor de PPP” (FGP), cuja possibilidade de criação decorre dos arts. 16 e 20 da Lei nº 11.074/04, sendo um ente dotado de personalidade jurídica própria, de natureza privada, vocacionado a assumir direitos e obrigações em nome próprio, com responsabilização direta sobre seu patrimônio, esse formado por valores, bens e direitos integralizados pelos quotistas.
170 “[...] A capacidade de mensuração das incertezas é vital para impulsionar os negócios de longo prazo.
Em primeiro lugar, tal capacidade permite a composição da matriz de riscos do projeto, possibilitando a distribuição dos encargos entre os participantes da atividade. Em segundo lugar, a técnica de mensuração das incertezas indica as possibilidades de mitigação dos riscos, sugerindo estruturas de garantias mais adequadas”. MASSONETTO, Luís Fernando. Aspectos macrojurídicos do financiamento da estrutura. In:
Elementos de Direito da Infraestrutura BERCOVICI, Gilberto; VALIM, Rafael (coord). São Paulo: Ed.
curso sobre os objetivos e metas estabelecidas, medido em termos de consequências ou probabilidade, d) alta probabilidade de insucesso; e) a falta de previsibilidade sobre estrutura, resultado ou consequências de uma decisão ou plano171.
Em projetos de infraestrutura, o ideal será espraiar os diversos riscos entre vários parceiros como credores, seguradoras, subcontratadores e acionistas, e aqueles projetos estruturados sob a forma de Project Finance172 bem se prestam a esse mister, considerando que uma rede de contratos deverá ser estabelecida para atender as demandas contratuais da Sociedade de Propósito Específico. Além disso, observa Luís Massonetto173 que:
“No setor de infraestrutura, o maior entrave ao financiamento é a falta de liquidez dos ativos tradicionalmente oferecidos em garantia pelos acionistas. Neste caso, a mitigação de riscos impõe a associação de medidas protetivas específicas a cada evento incerto, mas de ocorrência provável. Em linhas gerais, as medidas de mitigação giram em torno da garantia de conclusão e operação do projeto (que possibilita, por exemplo, a realização do fluxo de caixa previsto na estruturação da operação) e da garantia do pagamento do serviço da dívida em todas as fases do projeto, impulsionando os ciclos de valorização intermediários.”
Diante desse quadro, as PPP`s podem se individualizar na forma de repartição de responsabilidades entre os setores público e privado, não existindo a priori uma matriz de risco única e exclusiva174, o que, por sua vez, reduz o espaço para se para proceder a uma padronização de contratos, no sentido de uniformizar não só a afetação de risco entre os parceiros, para cada PPP, mas também de minimizar os custos de transação que envolvem estes complexos processos de contratação.
Assentando-se nesse ponto sensível das PPP´s, subjaz-se a esse tipo de contração a ideia de que o parceiro privado desempenhe um papel alargado e abrangente no âmbito
171 Cf. NÓBREGA, Marcos. Ob.cit, p. 125-128
172 “O project finance, em sua versão tradicional, não é centrado, portanto, prioritariamente no risco de
crédito dos sponsors ou no valor dos ativos físicos envolvidos no projeto, mas depende, sobretudo, da confiança de pagar o financiamento. E isso exibe, repise-se, o papel fundamental da identificação, da análise, da alocação e da administração de todos os riscos associados ao projeto. Nesses casos, por certo, o empréstimo só pode ser pago a partir do momento em que o projeto de se torna operacional”. NÉBIAS, Diogo; WARDE JR., Walfrido Jorge. Breves notas sobre o Project finance como técnica de financiamento
da infraestrutura. In: Elementos de Direito da Infraestrutura BERCOVICI, Gilberto; VALIM, Rafael
(coord). São Paulo: Ed. Contracorrente, 2015, p. 53-87.
173 Ob.cit, p. 48.
174 Apesar de não existir uma matriz de risco única e exclusiva, o TCU já decidiu que não cabe alocar ao
parceiro público os riscos extraordinários ocorridos de eventos imprevisíveis a impactarem os mercados financeiros e cambiais, ou eventuais modificações nos preços públicos que também interfiram no empreendimento. Segundo esse julgado do TCU, tais situações dizem respeito à variáveis capazes de serem administradas pelos concessionários, a estes sendo de se atribuir, portanto, riscos relacionados a estas variáveis. Cf. BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão nº 843/2011, Plenário. Data da sessão: 6 de abril de 2011.
da parceria, numa lógica de contratação global que abarque a sua participação nas diferentes fases do projeto e a atribuição de responsabilidades variadas numa ótica de otimização do risco e geração de sinergias em termos de “whole-life cycle” do projeto, focando o parceiro público na definição e no controle dos objetivos de interesse público, das metas de qualidade dos serviços prestados e dos níveis de tarifas praticadas.
Esse processo de englobamento das funções possíveis de serem incluídas na contratação pode extravasar a rigorosa finalidade do projeto central, alargando-se a outros projetos ou serviços adjacentes - por vezes já existentes e não inteiramente dependentes do projeto central. Mesclam-se, assim, várias operações em uma contratação única175. Isso não implica, todavia, que, em outros casos, o aprofundamento do processo de integração de funções possa embaraçar a viabilidade do projeto global, sendo mais vantajoso caminhar-se, portanto, pela via oposta, i.e, apartando-se funções e atividades e detalhando-se a natureza das atividades para circunscrever, se necessário, a PPP às funções e atividades com que melhor lide determinado parceiro privado, buscando-se outra solução para as funções e atividades auxiliares a PPP, tudo a privilegiar a viabilidade econômico-financeira do projeto e o seu êxito.
De toda forma, a constatação dessa complexidade conduz justamente a necessidade de se conceber as PPP´s como arranjos contratuais sem standard, com vistas a sua adaptabilidade a diferentes situações, cada qual com seus riscos e incertezas, donde uma ampla variada de modelos permita ao setor público aplicar, com flexibilidade, a solução mais apropriada às exigências das circunstâncias.
A possibilidade desses arranjos contratuais sem standard, todavia, enfrenta obstáculos quando se considera que o contrato de concessão, mesmo na modalidade de PPP, tem que se adequar a exigência de que a minuta do contrato esteja anexada ao edital licitatório. Essa exigência estreita as condições ex ante de pactuar as cláusulas contratuais, ao prever soluções a priori, tais como a obtenção de informações técnicas e financeiras
175 “A conveniência quanto ao financiamento cruzado de projetos concessórios pode ensejar a concepção
de contratos cujo objeto reúna empreendimentos distintos, mas economicamente interdependentes. Assim, como são conhecidas as práticas de subsídios cruzados, em certos setores do serviço público, a partir da transferência de recursos de uma para outra classe de serviços, pode-se cogitar de contratos que agrupem mais de um projeto concessório, vinculados economicamente entre si no propósito de subsidiar projetos deficitários através dos lucros excedentes de projetos rentáveis. Seriam esses contratos complexos, na acepção de compreender mais de uma concessão de serviço ou obra públicos delegados a um mesmo contratante-concessionário, operadas simultaneamente e com interdependência financeira, num sistema de “vasos comunicantes””. GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Ob. Cit, p. 135.
acerca do agente econômico, durante o processo de licitação, e da demonstração dos indicadores a partir dos quais será feita a análise da execução do contrato e os resultados obtidos dele em termos de Value for money, que não necessariamente se revelarão adequadas para a análise da relação principal-agente176,
Sem rodadas de negociação que clarifiquem e revelem as assimetrias informacionais177, essas soluções a priori podem falhar no seu escopo de minimizar a possível vantagem informacional que o agente econômico possui em relação a Administração Pública, principalmente na falta tanto de indicadores claros para mensurar os resultados obtidos com a execução contratual, como de exigências adequadas quanto à qualificação econômica e financeira de um agente que possa adimplir satisfatoriamente o contrato, apresentando um bom desempenho.
Diante desse quadro, abrem-se as portas para um comportamento oportunista por parte do agente, resultado de uma seleção adversa, de risco moral (moral hazard), ou do
hold up.
Na situação de seleção adversa, o agente possui informação privilegiada antes do contrato e o principal sabe disso, mas não tem condições de acessar essa assimetria sem que o agente indiretamente a revele. Uma das soluções possíveis – frequentemente utilizada no nicho de seguros de automóveis - para se evitar a situação adversa é oferecer um menu de contratos para o agente, para que este revele informações à medida que proceda a análise de cada tipo de contrato e a escolha de um. Porém, na contratação de concessões em geral, não há a possibilidade da oferta de um menu de contratos que forçaria o contratante espontaneamente revelar seu tipo, pois minuta do contrato administrativo deve constar no edital licitatório, não havendo opções de barganha, mas só “pegar e largar”. Nesse impasse, é evidente que a contratação na modalidade PPP
176 Como destaca Nóbrega: “No modelo clássico Agente – Principal, a maximização de eficiência do
principal está sujeita a duas restrições: compatibilidade e participação. A primeira delas caracteriza a assimetria de informação, enquanto que a restrição de participação determina que o agente aceitará o contrato oferecido pelo principal desde que proporcione um nível de utilidade maior do que aquele que o agente obteria fora do contrato.” NÓBREGA, Marcos.Ob.cit, p. 110.
177 “Sometimes one or more of the parties to a contract lacks essential information about it. The lack of
information can have several causes. Sometimes people lie or withhold information in order to gain na advantage in bargaining. Sometimes people fail to transmit information to save communication costs. When facts are transmitted, the recipient may not comprehend them.” COOLER, Robert; ULEN; Thomas.
enfrentará esse problema de seleção adversa se não encontrar mecanismos reveladores de informações dos agentes.
A seu turno, o risco moral caracteriza-se quando a vantagem informacional surge após a assinatura do contrato, em decorrência principalmente das mudanças do projeto original e os custos dela decorrentes, implicando que o agente, para não arcar com esses custos, reduza a qualidade do seu desempenho. Para que o agente tenha total controle informacional sobre essa redução e assim possa evita-la, é crucial que atualize permanente os indicadores de desempenho, reforçando a fiscalização sobre este.
Há ainda de se mencionar a situação de hold up, que envolve a especificidade do ativo, tanto em se tratando de sua localização quanto ao processo contínuo de uso e aprendizado, levando a economia de custos, sobretudo em projetos de infraestrutura. Quanto maior for esta especificidade, maior a possibilidade do surgimento de quase renda, i.e, a diferença de retorno da aplicação do ativo ou em qualquer outra atividade alternativa, e a maior probabilidade de agente e principal se relacionarem quase exclusivamente, e assim aquele que se beneficia da assimetria informacional pode se aproveitar desse “problema do refém” para as posteriores renegociações.
Para evitar esses comportamentos oportunistas, é forçoso reconhecer que a análise de que a Administração Pública se louva para a elaboração do contrato ainda parte de um modelo clássico que pressupõe não só que as partes apresentam racionalidade ilimitada e, portanto, processam de forma ótima todas as informações que recebem – i.e, sem dificuldades cognitivas – como também idealiza um fluxo de informações livres e plenamente inteligíveis capaz de resultar na celebração de um contrato ótimo e eficiente, baseando-se que o intuito maior das partes é maximizar suas funções de utilidade, e não levar vantagem através de informações privilegiadas. Ademais, neste modelo, as transações realizam-se a custo zero, o que faz as partes passarem despercebidas dos custos de transação178.
178 “[...] o modelo clássico de contratos e contratações para o setor público não evidencia a existência de relevantes custos de transação que, em linhas gerais, são determinados pela: a) racionalidade limitada; b) complexidade e incerteza; c) oportunismo e especificidade do ativo.” NÓBREGA, Marcos. Análise
Econômica do Direito Administrativo. In: Direito e Economia no Brasil. TIMM, Luciano (org.), 2ed. Sâo
Neste ponto, observa Marcos Nóbrega179, em relação aos contratos de concessão, que:
“[...] A diminuta (ou nenhuma) margem de negociação na elaboração contratual determina economia para as partes de custos de transação ex ante, conquanto empurra para o momento ex post todos os conflitos. Dessa forma, acumulam-se na fase da execução contratual várias demandas, sobretudo no que tange ao reequilíbrio econômico-financeiro e infindáveis alegações de álea administrativa e econômica. Isso tudo se dá, repetimos, pela suposição de que os contratos administrativos são completos e podem prever todas as contingências que podem afetá-los.”
Assim, o contrato de síntese clássica representa somente um ponto de referência teórico para assistir na interpretação dos contratos mais sofisticados, assim como a ideia de concorrência perfeita, enquanto que se tornar ciente da ideia de custos de transação permite não só um estudo micro analítico e mais consciente acerca do comportamento dos contratantes, com a finalidade de se visualizar métodos de incentivos, como também uma abordagem comparativa de outras instituições na medida em que encara os contratantes como estruturas de governança mais do que simples funções de produção.
Nessa encruzilhada, duas soluções se apresentam para se escapar da ineficiência provocada pela exigência da minuta do contrato de concessão no edital licitatório.
A primeira delas pode se dar através de uma incompletude deliberada, permitindo- se um cotejamento entre os benefícios e os custos marginais da completude do contrato. Essa alternativa transfere para a execução contratual a tentativa de minimizar esses custos, e nesse cenário, ganha relevo a renegociação periódica entre as partes, capaz de facilitar, pelo princípio da revelação, manobras para se adequar os interesses da parte por meio constantes rearranjos contratuais, desde que os custos desses rearranjos não sejam demasiados e ineficientes180.
Já a segunda se traduz em fazer com que os agentes econômicos participem ativamente na elaboração do projeto de PPP e um dos instrumentos a garantir essa participação pode se dar através das informações que o Poder Público, através da consulta pública expressamente determinada pelo art. 10 da Lei nº 11.079/04, possa vir a receber para mapear a recepção dos agentes econômico com relação ao projeto de PPP apresentado, afora propiciar a legitimação do projeto por meio do controle social.
179 NÓBREGA, Marcos. Direito da Infraestrutura..., p. 116 180 Idem, p.99-102.
Além da consulta pública, é também de se destacar o procedimento de manifestação de interesse (PMI) e a apresentação de propostas não solicitadas (PNS), por meio da qual os projetos de PPP podem assumir a natureza de um acordo integrativo de
natureza consensual, em que a participação dos agentes econômicos, ao influírem na
decisão administrativa final acerca da formatação e viabilidade do projeto de PPP, termina por diminuir a probabilidade de conflitos futuros relacionados à contratação181.