Salário-maternidade e contrato de Trabalho

Como já dito anteriormente, o salário-maternidade é a percepção pecuniária durante o afastamento da segurada das atividades laborais em decorrência da maternidade. Nesse passo, não se pode deixar de comentar o efeito desse afastamento no contrato de trabalho.

Antes da Lei n.º 6.136/74, o salário-maternidade possuía natureza trabalhista e o afastamento das atividades laborais era facilmente caracterizado como interrupção contratual, ou seja, o lapso temporal determinado em lei era computado como tempo de serviço e o pagamento do salário era ônus do empregador.

A partir da alteração da natureza jurídica do salário-maternidade, durante o período de fruição do benefício, deixou de existir o dever de pagamento de salário pelo empregador, cabendo a Previdência Social o ônus. Assim, tornou-se controvertido o enquadramento jurídico do período de gozo do benefício, existindo uma discussão doutrinária se o caso em questão é interrupção ou suspensão do contrato de trabalho.

A figura interruptiva difere da suspensiva, posto que esta se configura quando o período de afastamento do trabalho não é computado como tempo de serviço e não enseja o pagamento do salário pelo empregador.

Ao analisar o lapso temporal de fruição do salário-maternidade, verifica-se que há manutenção de alguns efeitos do contrato de trabalho, como, por exemplo, a contagem de tempo de serviço, o depósito do fundo de garantia e o pagamento de contribuição previdenciária patronal. Nesses aspectos, parece existir a figura interruptiva, entretanto, o salário-maternidade é uma prestação previdenciária (ônus do pagamento cabe a Previdência Social), e não um salário pago pelo empregador.

Apesar de o salário-maternidade não se enquadrar, portanto, em todas as características da figura interruptiva do contrato de trabalho, muitos doutrinadores como Amauri Mascaro Nascimento, Raimundo Cerqueira Ally, Maurício Godinho Delgado, entre outros, enquadra esse caso como uma interrupção contratual.

Maurício Godinho Delgado (2007, p. 1076), assim, comenta o afastamento do trabalho em decorrência da maternidade:

Trata-se de um caso de interrupção contratual em que a ordem jurídica buscou minorar os custos normalmente assumidos pelo empregador, isso em decorrência de uma política social dirigida a eliminar discriminações à mulher no mercado de trabalho. É que, se fossem mantidos tosos os custos da interrupção no presente caso, prejudicar-se-ia a mulher obreira, dado que se estaria restringindo comparativamente seu mercado de trabalho (seus contratos seriam potencialmente mais caros para o empregador, levando este a práticas discriminatórias contra a mulher).

Assim, a fruição do salário-maternidade causa uma interrupção contratual, exceto quanto ao dever de pagamento de salário pelo empregador.

Outro ponto que merece esclarecimento é quanto à estabilidade provisória da empregada doméstica gestante.

A estabilidade provisória da empregada gestante não enseja controvérsias, pois essa garantia está expressa no art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) nos termos seguintes:

Art.10 Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.º, I, da Constituição:

I – [...]

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) [...]

b) da empregada gestante, desde a confirmação de gravidez até cinco meses após o parto.

Como se pode perceber a partir da análise do dispositivo acima transcrito, a aplicação da alínea "b" está condicionada ao art. 7º, inciso I, da CF, enquanto não for promulgada lei complementar referente à proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa.

Vale salientar que até o presente momento tal lei complementar não foi promulgada.

O parágrafo único do art. 7º da CF ao enumerar os direitos assegurados aos trabalhadores domésticos, não fez referência a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (proteção expressa no inciso I desse mesmo artigo). Por isso, alguns autores acreditavam que a empregada doméstica gestante poderia ser despedida arbitrariamente ou sem justa causa durante o período gestacional. Defendiam, portanto, que a empregada doméstica não fazia jus à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", da ADCT. Como se pode perceber pela afirmação de Domingos Sávio Zainaghi (apud HORVATH JÚNIOR, 2004, p. 142):

[...] a empregada doméstica grávida não goza de estabilidade durante a gravidez, podendo ser despedida caso o empregador assim o deseje. Quanto ao salário- maternidade, este é de responsabilidade da Previdência Social, e mesmo que o empregador venha a despedir a empregada durante a gravidez, ele não será responsável pelo pagamento do referido benefício.

Igualmente, verifica-se que existiu tal posicionamento através do julgamento a seguir transcrito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EMPREGADA DOMÉSTICA. GESTANTE. ESTABILIDADE. A Constituição Federal, no seu art. 7º, estabeleceu os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. No parágrafo único, o legislador constituinte relacionou quais os direitos previstos nesse dispositivo que são aplicáveis aos empregados domésticos. O direito à proteção concedida à empregada gestante contra a despedida arbitrária e sem justa causa não consta do dispositivo, motivo pelo qual a empregada doméstica não faz jus à garantia de emprego pleiteada. Registra-se que, no caso, a relação de emprego é anterior a vigência da Lei n.º 11.324/06, que inseriu o art.4º-A na Lei 5.859/72, estendendo as empregadas domésticas gestantes o direito à estabilidade, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Violações de dispositivos da Constituição Federal não vislumbradas. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR 1326/2005- 241-02-40.2- j. em 19.11.2008 – Rel. Min. Vantuil Abdala – 2ª T. – TST – DJ 19.12.2008)

A partir da Lei n.º 11.324, de 19 de julho de 2006, acrescentou-se o art. 4.º-A. à Lei n.º5.859/72 (sabendo que esta lei disciplina a profissão do empregado doméstico),

contendo a vedação expressa da despedida arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

Assim, atualmente, é concedida a estabilidade provisória à empregada doméstica em virtude do período gestacional como se pode vislumbrar nesta ementa:

PREVIDENCIÁRIO SALÁRIO-MATERNIDADE SEGURADO EMPREGADA DOMÉSTICO. INEXIGÍVEL A CARÊNCIA. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA. 1. Se a autora comprovou ser segurada empregada e gestação, faz jus ao salário maternidade, sendo inexigível a carência, consoante o disposto no inciso VI do art. 26 da Lei 8. 213/91. 2. A empregada gestante tem proteção contra a dispensa arbitrária, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, segundo a regra estabelecida pela letra b do inciso II do art. 10 do ADCT da Carta Política de 1988, o que implica que a segurada não poderia ser demitida do referido emprego. 3. Mantida a qualidade de segurada, por até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições para quem deixa de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social, nos termos do inciso II do art. 15 da Lei de Benefícios. (AC-200970990014398 - AC - APELAÇÃO CIVEL - 6ª T. - TRF da 4ª Região - Rel. Victor Luiz dos Santos Laus - D.E. 14/07/2009)