Sociedade aberta de intérpretes e sustentabilidade

Se com Hesse (1991) resta claro que a sustentabilidade da força normativa da constituição pressupõe uma ação legitimadora da sociedade, apoiando e ratificando o projeto constitucional, como o norte devido para as relações sociais daquela determinada comunidade; temos que, com Haberle (2002), isto se torna ainda mais claro. Vejamos o porquê.

Com efeito, defende Haberle (2002) o que ele denomina uma sociedade aberta de intérpretes da constituição, onde o papel de exegese da Lei Maior se espalharia por todos aqueles atores que manejam e são destinatários do arcabouço normativo constitucional.

Consoante Haberle (2002, p. 12-18) não só a corte constitucional, ou o tribunal judiciário que lhe faça as vezes, ou apenas o poder judiciário são intérpretes da constituição. Estipula o autor que a exegese constitucional é passível de ser feita por todos aqueles que intervêm em processos onde é discutida a compreensão da norma constitucional, como as partes, o Ministério Público, os advogados, os administradores, entre outros possíveis atores.

Justifica Haberle (2002, p. 36-40), que isto decorre do caráter democrático de uma constituição, onde o delineamento dos rumos do projeto constitucional, que, por evidente, decorre da compreensão do arcabouço normativo da Lei Maior, tem que ter um rol mais dilargado de participação social (um círculo aberto de atores); todos podendo contribuir para a definição dos rumos daquela sociedade, a partir da definição do comando normativo (e do projeto ordenado) da constituição.

Neste sentido, o debate constitucional que apenas discute os objetivos do projeto constitucional e os meios processuais (e remédios aptos) para esta discussão, estaria incompleto, pois restaria ausente exatamente o componente humano.

Quem pode discutir a legitimidade de uma determinada interpretação constitucional? Esta é a pergunte que Haberle (2002) procura responder.

Neste ponto, facilmente se percebe que há uma congruência entre o pensamento de Hesse (1991) e o de Haberle (2002) no que pertine ao presente estudo. Isto porque a prefalada legitimidade do projeto constitucional, das forças inspiradores que dele emanam, ou a difusão de uma vontade de constituição dependerão exatamente que esta legitimidade/inspiração/difusão sejam abraçadas pelos múltiplos intérpretes da Lei Maior.

Intérpretes estes cuja compreensão trará consequência prática à força normativa da constituição e ao projeto constitucional.

Neste ponto, merece relevo aclarar se não estar-se-ia, assim, dissolvendo a competência judiciária ou da corte constitucional em interpretar a constituição. Explica Haberle (2002, p. 29-33) que o fato de se aumentar o número de intérpretes não exclui a

possibilidade de o poder judiciário dirimir conflitos e dar a última palavra sobre a correta compreensão do projeto constitucional.

Apenas o que não se pode pretender, é que o judiciário seja o único interlocutor do processo dialético de exegese do texto constitucional. Ou seja, se o judiciário pode falar por último, ela fala em nome da própria constituição e da própria sociedade, que em última análise, é de onde emana a força normativa do projeto constitucional.

Deste modo, as conclusões do judiciário (ou da corte constitucional, onde ela existe) terão que ser exaradas à luz da participação deste círculo mais dilargado de intérpretes que representam também anseios sociais.

O que tem para Haberle (2002, p. 42-43), uma função mais do que relevante, pois esta contribuição dará um sentido de realidade à exegese constitucional, já que a contribuição advirá exatamente daqueles que vivem a realidade social de modo pleno (e daí porque a sua contribuição não pode ser desprezada).

Tudo, não para que se concorde inteiramente com cada um dos intérpretes; mas para que, com viés dialético, e à luz de cada contribuição, possa o judiciário (ou a corte constitucional) estabelecer o correto rumo do projeto normativo da constituição.

Rumo que, conforme defendemos, deve ser superior a qualquer interesse egoístico (e daí porque a interpretação última trazida pelo poder judiciário ou pela corte constitucional deve ser capaz de sintetizar, enxergar e filtrar todos os eventuais interesses egoísticos envolvidos, de modo que a efetivação da força normativa e do projeto constitucional possa ser sempre sustentável no futuro).

Até porque, os intérpretes do Direito têm a missão de deslindar o verdadeiro projeto constitucional, e participar dos processos de decisões jurídicas que viabilizam tal projeto. O que denota a necessidade de que sejam tomadas sempre as melhores decisões, em termos de decisões executivas, legislativas, judiciárias ou de controle; decisões cuja excelência é aferida exatamente na medida do incentivo ao projeto constitucional.

Isto é especialmente relevante em termos de desenho e controle de políticas públicas, pois nem sempre aquilo que é desejado por todos (como, por exemplo, menor tributação) está em acordo com o projeto de evolução social daquela comunidade.

Daí o alerta de Sunstein (2001b, p. 33-34) para que as decisões em termos de políticas públicas sejam tomadas a partir de um paradigma técnico; sem prejuízo de que este paradigma técnico seja objeto de explicação (e convencimento em relação ao seio social).

O que se revela como um viés hermenêutico imprescindível para a correta compreensão do projeto constitucional, em relação à sociedade a qual este se refere. Até

porque a atividade exegética precisa também de adesão social e legitimidade para que seja bem sucedida.

Tudo para que o projeto constitucional possa ser realmente implementado (e de forma sustentável), inclusive para que a constituição não se resuma a uma perspectiva simbólica. Por isso, no sentido aqui defendido, vale o alerta de Neves (2011, p. 91): “a concretização constitucional abrange, contudo, tanto os participantes do procedimento de interpretação- aplicação da Constituição, quanto o público.”

Mais adiante, em sede de discricionariedade e de legitimidade de escolhas legislativas e administrativas, e de uma Hermenêutica jurídica sustentável, retomaremos o presente assunto.

1.9 O PRINCÍPIO DA SUSTENTABILIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Vimos acima como a força normativa da constituição condiciona todo o ordenamento jurídico, e como este ordenamento jurídico é sustentado pela força motriz da constituição.

Do mesmo modo, vimos que a realidade social influencia na eficácia do projeto constitucional e do correlato ordenamento jurídico, sendo a constituição tão mais eficaz, e sustentável, quanto os atores sociais e a sociedade aberta de intérpretes acreditem neste mesmo projeto constitucional.

Vejamos a partir de agora como funciona este princípio da sustentabilidade do projeto constitucional brasileiro.

Com efeito, na doutrina pátria, normalmente, quando se fala em sustentabilidade, esta é correlacionado imediatamente ao art. 225 da Lei Magna Federal, que comanda o direito difuso a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Porém, como tem sido defendido ao longo do texto, esta é apenas uma face, um dos pilares da sustentabilidade: o pilar da necessidade da proteção ambiental, de regulação das atividades humanas, no sentido de prevenir e corrigir os atentados ao meio-ambiente, à fauna e à flora (pois sem substrato ambiental, será impossível o desenvolvimento e o futuro da espécie humana).

Porém, como visto, a sustentabilidade é muito mais ampla, tem muitos outros pilares; ou, no dizer de FREITAS (2012, p. 55-58), muitas outras dimensões, que condicionam e informam o ordenamento jurídico como um todo, notadamente quanto ao agir estatal (daí o seu caráter sistêmico); e que, de forma sinérgica, densificam o projeto constitucional.

Realmente, a sustentabilidade, segundo Freitas (2012, p. 58-60), tem uma dimensão social, no sentido de uma visão humanista de Estado, e de eleição da dignidade humana como princípio fundamental.

Tem uma dimensão ética, na medida em que os seres humanos comungam de uma preocupação racional de deixar um legado positivo sobre a Terra. “Uma atitude [...] que consiste em agir de modo tal que possa ser universalizada a produção do bem-estar duradouro, no íntimo e na interação com a natureza.” (FREITAS, 2012, p. 61). Tema que já foi discutido acima, quando falamos da Ética de Hans Jonas (2013, 2015).

Uma dimensão econômica, vinculada a uma ponderação, em todos os empreendimentos públicos e privados, dos ganhos e malefícios decorrentes da atividade, e aferidos em uma visão de longo prazo das consequências que a modificação no mundo fático trará consigo no futuro (FREITAS, 2012, p. 65-67).

E, finalmente, é denotada uma dimensão político-jurídica:

que ecoa o sentido de que a sustentabilidade determina, com eficácia direta e imediata, independentemente de regulamentação, a tutela jurídica do direito ao futuro e, assim, apresenta-se como dever constitucional de proteger a liberdade de cada cidadão (titular de cidadania ambiental ou ecológica), nesse status, no processo de estipulação intersubjetiva do conteúdo intertemporal das gerações presentes e futuras, sempre que viável diretamente. (FREITAS, 2012, p. 67).

Ou seja, defende Freitas (2012), que a sustentabilidade, com base nas dimensões mencionadas, que devem ser entrelaçadas, pois intimamente correlacionadas, acaba por revelar um princípio constitucional sistêmico, conformador e condicionador de todo o Direito. Um princípio constitucional síntese buscando “a universalização concreta e eficaz do respeito às condições multidimensionais da vida de qualidade, com o pronunciado resguardo do direito ao futuro.” (FREITAS, 2012, p. 73).

No caso, em nossa visão, defendemos que o princípio da sustentabilidade é um princípio reitor do direito a um futuro promissor e de qualidade a todos os indivíduos.

E mais, é um princípio protetor da ordem social contra os riscos ambientais, de escassez e sociais adredemente mencionados, sindicando e proibindo condutas que ponham em risco, no presente e no futuro, a capacidade de o Estado (por meio de todos os seus entes) promover (diretamente ou por meio de incentivos e regulação), evolutivamente, condições multidimensionais de vida de qualidade a sua população.

E ainda, um princípio protetor do próprio projeto constitucional, no sentido de proteger a Lei Maior contra a ação irracional de maus gestores, ou a colonização do Estado por interesses egoísticos.

Do que decorre, adotando-se a premissa acima esposada de constitucionalização do Direito, reconhecendo-se a constituição como peça central e protagonista do ordenamento jurídico - qualificativo ao qual acrescentamos a metáfora de coração, de onde pulsa o fundamento de validade de todo o sistema, e, ao mesmo tempo, de sistema imunológico, onde reside também a defesa do mesmo sistema -, tem-se que a sustentabilidade, como princípio constitucional, conforma e condiciona todos os ramos do Direito. Notadamente os ramos do Direito Público responsáveis pelo controle dos atos dos agentes públicos.

Ou seja, a sustentabilidade servirá de baliza interpretativa de todas as normas jurídicas, impondo, deste modo, limites (e obrigações) ao legislador, ao administrador e ao julgador – ou seja, aos operadores do Direito.

Tudo porque, em se tratando de um princípio, ele é um mandado de otimização, e, desta forma, deve ser efetivado na máxima proporção possível dentre as possibilidades fáticas e jurídicas (ALEXY, 2011, p. 90-91).

Neste ponto, tal princípio terá que ser sopesado à luz de outros princípios, e condicionar a interpretação das regras e conformar as ações estatais, na maior proporção possível em cada caso concreto, de modo que todas as normas e atos administrativos terão que ser vistos e avaliados sob uma perspectiva ampla de suas consequências a longo prazo; levando em conta a possibilidade de sua reprodução contínua, os incentivos que deles decorrem, e as consequências das ações decorrentes destes incentivos, em relação ao futuro e ao projeto constitucional.

Ou, dizendo em outras palavras, e correlacionando ao tema ora proposto, a população brasileira (já que neste tópico estamos falando do ordenamento pátrio) tem direito fundamental a um futuro promissor, com cumprimento das promessas constitucionais e estabilidade no cumprimento destas promessas no futuro. Deste modo, todo o agir estatal, em face do caráter sistêmico do princípio em tela, será afetado; e a liberdade decisória terá que ser compreendida e aplicada levando em consideração este parâmetro, em busca do desejado interesse público.

Veremos no próximo tópico que tal baliza não vem sendo observada na operação do Direito no Brasil. Vertem exemplos de situações que colocam em perigo a concretização consistente e futura de direitos fundamentais.