Sociedade de pessoas e sociedade de capital

O art. 134, VII, do CTN, estabelece responsabilidade tributária subsidiária para “os sócios, na liquidação de sociedade de pessoas.” Por si só esse artigo já justifica a adoção da classificação entre sociedade de pessoas e sociedade de capital. É o que faremos neste tópico, com vistas a determinar em qual das duas espécies se classifica cada sociedade empresária. E face às divergências em torno da sociedade limitada, a ela será dado enfoque especial, para ao final a classificarmos como sociedade de pessoa, exceto se o contrato social dispuser no sentido de que a alienação de quotas independe de autorização dos demais sócios.

A escolha dos critérios para qualquer classificação sempre tem uma dose de discricionariedade. A depender da finalidade de cada estudo, pode ser adotado um critério ou outro. Por isto é que Roque Carraza, com esteio no em Agustín Gordillo, afirma que “não há classificações certas ou erradas, mas classificações mais úteis e menos úteis.”189

Na classificação ora adotada, o critério é o destaque maior para as pessoas dos sócios, ou para o capital social. Ou, como afirma Fábio Ulhoa Coelho, “o grau de dependência da sociedade em relação às qualidades subjetivas dos sócios”.190 Sociedade de pessoas é aquela constituída com base nas qualidades pessoais dos sócios, enquanto sociedade de capital é a formada tendo em conta a capacidade de investimento ou capital dos mesmos.191

Embora seja certo que nenhuma sociedade prescinde de nenhum dos dois elementos (sócios e capital), em algumas (como as de prestação de serviços profissionais) a presença dos sócios é mais importante, enquanto noutras (como a sociedade anônima) é o capital que importa mais.

Como não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística (CC, art. 966, parágrafo único), a sociedade simples, pelo menos quando não adotado um dos tipos societários da sociedade empresária, deve ser classificada como sociedade de pessoas. A referendar tal classificação, o art. 1.003 do CC estabelece que para a cessão total ou parcial de quota da sociedade simples é imprescindível o consentimento de todos os demais sócios. Do contrário a cessão será ineficaz. Assim, na sociedade simples não é

189

CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 275.

190

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2, p. 24.

191

CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo código civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 51.

permitida a cessão de parte do capital social a sócio novo, sem que as qualidades deste sejam avaliadas e a sua entrada na sociedade seja referendada pelos que permanecem. É diferente do que ocorre na sociedade anônima, na qual as ações são vendidas a terceiros sem necessidade de aprovação pelos demais acionistas.

Quanto às sociedades empresárias, afora a limitada, tem-se o seguinte:192

- sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples são sociedades de pessoas (CC, arts. 1.003, 1.040 e 1.046, parágrafo único);

- sociedade anônima e em comandita por ações são sociedades de capital. Quanto à sociedade limitada, a doutrina diverge quanto à sua classificação. Para uns, como Waldemar Ferreira, Cunha Peixoto e Fran Martins, é sociedade de pessoas ou intuitu personae.193 Para outros, a exemplo de Eunápio Borges e Francisco Campos, trata-se de sociedade de capital.194

A jurisprudência, por sua vez, se inclina por uma posição intermediária, segundo a qual a sociedade limitada deve ser classificada como mista, sendo de pessoa ou de capital a depender do contrato social.

No Recurso Extraordinário nº RE 70.870-SP195, julgado pela Primeira Turma

192

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2, p. 25.

193

Para um breve apanhado das correntes personalistas, ver REQUIÃO, Rubens. Curso de direito

comercial. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 1, p. 336-338. Também para Requião a sociedade limitada é

de pessoas, embora “os sócios na elaboração do contrato social, lhe podem dar um cunho

capitalístico, quando permitem a cessão de cota a estranhos, sem a necessária anuência dos

demais.”

194

Para um resumo das posições capitalistas, ver MARANGONI, Luiz Gabriel Silva. A sociedade

por quotas de responsabilidade limitada e sua dissolução sob o enfoque material e processual. 2001. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade de Franca, 2001, p. 29-33.

195

“SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. EXECUTIVO FISCAL CONTRA OS SOCIOS. 1. A SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE E MISTA E NÃO DE PESSOAS. 2. SE EXTINTA, O EXECUTIVO FISCAL, PELAS DIVIDAS DELA, SÓ PODERA ATINGIR OS BENS DOS SOCIOS SE VERIFICADAS AS CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONAIS DOS ARTS. 134 E 135, DO CTN (LEI (LEI 5.172/66). 3. "O RESPONSÁVEL, NA FORMA DA LEI", - A QUE SE REFERE O ART. 4, V, DO D. - LEI 960/38, HÁ DE SER UM DOS INDICADOS COMO TAIS PELO C.T.N.” (STF, 1ª Turma, RE 70870/SP, julgamento em 08/06/1973, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, unânime. Disponível em: www.stf.gov.br. Acesso em: 23 janeiro 2005).

do STF em 1973 à unanimidade, o relator, Ministro Aliomar Baleeiro, entendeu que a sociedade por quotas de responsabilidade limitada não se enquadra no inc. VII do art. 134 do CTN, porque não se constitui exclusivamente intuitu personae. Reportando-se ao Decreto-Lei nº 852/38 - que modificou o Código de Águas estabelecido pelo Decreto nº 24.643/34 e no seu art. 7º adotou a classificação das sociedades em de capital, mistas ou de pessoas, e enquadrou as sociedades por quotas de responsabilidade limitada como mistas -, Baleeiro afirma que, embora a classificação tríplice não tenha sido adotada pela melhor doutrina, como a de Vivante e J. X. Carvalho de Mendonça, de todo modo deve prevalecer, por via de interpretação analógica e sistemática, a divisão do legislador.

O STJ, por sua vez, já decidiu pela aplicação do art. 134, VII, do CTN à sociedade limitada, sem maiores questionamentos quanto à sua exata classificação.196

Como já antecipado, para nós a sociedade limitada deve ser classificada como sociedade de pessoas, a não ser que o contrato estabeleça, expressamente, que a transferência de quotas pode se dar independentemente de anuência dos demais sócios. É que, conforme o art. 1.053 CC, na omissão da legislação civil e

No Recurso Extraordinário nº 76.710-AM Baleeiro voltou a consignar que a sociedade por quotas de responsabilidade limitada é mista (STF, 1ª Turma, RE 76710/SP, julgamento em 11/12/1973, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, por maioria de votos. Disponível em: www.stf.gov.br. Acesso em: 23 janeiro 2005).

Antes desses dois julgados de 1973, o Min. do STF Nelson Hungria, em 1958, na relatoria do Recurso Extraordinário nº 34.680, teceu comentários sobre a questão afirmando o seguinte: “Sou contrário à tese de que, ainda no silêncio do contrato, são intransferíveis ou inalienáveis e, portanto, impenhoráveis, as quotas na sociedade de responsabilidade limitada, sem o consentimento de todo os quotistas. Quando, porém, existe cláusula expressa proibindo a transferência sem o placet anuência de todos os sócios – o que imprime à sociedade limitada um caráter predominantemente pessoal, é forçoso admitir a inalienabilidade relativa ...” (STF, 1ª Turma, RE 34.680/SP, julgamento em 27/01/1958, Rel. Min. Nelson Hungria, unânime, com sublinhados no original. www.stf.gov.br. Acesso em: 23 janeiro 2005).

196

STJ, 1ª Turma, REsp 728461/SP, julgamento em 06/12/2005, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, unânime. Acesso em: 23 junho 2006.

comercial a limitada é regida pelas normas da sociedade simples, e esta é, indiscutivelmente, uma sociedade de pessoas. Somando a isto, o art. 1.057 do mesmo Código, ao tratar da transferência de quotas, determina que, na omissão do contrato da sociedade limitada o sócio só pode ceder sua quota a estranho “se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.” Se a oposição de 25,01% (vinte e cinco zero vírgula um por cento) já é suficiente para impedir a transferência de quotas a terceiro, a sociedade limitada assume caráter predominantemente pessoal, ressalvada a possibilidade de o contrato dar-lhe cunho de sociedade de capital.

Atento ao art. 1.057 do CC, Fábio Ulhoa Coelho, na esteira de Waldemar Ferreira e Rubens Requião, afirma que as limitadas, “quando os sócios não

contrataram em sentido diverso, conferindo-lhes de forma expressa o perfil

capitalístico, devem ser reputadas de pessoas.”197

Aqui cabe observar que, enquanto o art. 18 do Decreto nº 3.708/1919 previa para a sociedade limitada a regulação supletiva pelas disposições das sociedades anônimas, no que não houvesse regulamentação no contrato social, o Código Civil, posterior, no seu art. 1.053 adotou solução inversa: o contrato poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima, mas não o fazendo deve prevalecer a legislação civil, primeiro os arts. 1.052 a 1.087, que compõem o capítulo dedicado à sociedade limitada, e de forma subsidiária as disposições sobre a sociedade simples (arts. 997 a 1.038).

197

3.3 DISTINÇÃO DA RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES E DA DOS